چهار نظریه قراردادی در مورد ماهیت نهاد داوری

 

1 - موقعیت داوران

در مورد موقعیت داوران، نظریه صلاحیتی اساساً به نظریه نمایندگی نزدیک است. طبق نظریه نمایندگی، به منظور حل وفصل اختلاف بین طرفین به داور باید اجازه نمایندگی به وسیله دولت داده شده تا او بتواند به عنوان داور به حل وفصل اختلاف بپردازد. رأی صادره به وسیله داور، در صورت فقدان این اجازه باطل خواهد بود و می تواند به چالش کشیده شود. به علت این اختیار نمایندگی، قائلین نظریه صلاحیتی این مسئله که اختیار داور از توافق نامه داوری سرچشمه گرفته است را انکار می کنند. به نظر اینان به دلیل وضعیت ویژه اعطاشده به وسیله دولت ها، داوران همچون قاضی دادگاه های ملی تلقی می شوند.

تنها تفاوت بین آنها طبق نظر نیبوایه، این است که قاضی انتخاب و اختیارش مستقیماً از قدرت عالیه حکومت ناشی می شود، درحالی که داور اختیارش از قدرت عالیه حکومت ناشی نمی شود، زیرا او به وسیله طرفین انتخاب می شود.[32] درنتیجه این استدلال، داور همانند قاضی است. ازاین رو، ملزم به پیروی از قانون و رعایت قواعد آمره و نظم عمومی برای حل وفصل اختلافات بین طرفین است.

طبق نظریه صلاحیتی هرچند طرفین هستند که داور خاصی را برای انجام داوری انتخاب می کنند، اما این دولت است که عموماً باید به داوران اختیار اتخاذ تصمیم آمرانه را بدهد. رابطه داور با طرفین صرفاً یک رابطه حقوق خصوصی نیست، زیرا موقعیت داوران در چارچوب تقنینی خاص مورد تعریف قرار می گیرد. از طرف دیگر، داوری در خلأ برگزار نمی شود، بلکه در چارچوب یک نظام حقوقی خاص مصداق پیدا می کند.

به عبارت دیگر، این نظام حقوقی است که شرایط ویژه در واگذاری اختیار استماع و حل وفصل اختلاف را به داور می دهد. نتیجه این امر چیزی جز انتقال اختیار از حوزه حقوق عمومی به قلمرو حقوق خصوصی نیست. راه دیگری برای اجرای آرای داوری به عنوان تصمیمات یک مرجع حقوق خصوصی وجود ندارد. بااین وجود، رأی داور تصمیم یک مقام حقوق عمومی نیست؛ بنابراین، قابلیت اجرای آرای داوری، مبتنی بر قرارداد فی مابین طرفین نیست، بلکه ریشه در چارچوب نظام حقوقی دارد که شرایط اجرای آرای داوری را تعریف می کند.[33]

2 – ماهیت آراء داوری

بر طبق نظریه صلاحیتی، به رأی داوری باید همان موقعیت و اثر حکم صادره به وسیله قاضی دادگاه ملی داده شود. چون داوران همانند قضات تلقی می شوند. به دلیل شباهت بارأی قاضی، در صورت فقدان اجرای داوطلبانه رأی به وسیله طرف بازنده، رأی باید همچون یک رأی قضایی، به وسیله دادگاهی که شناسایی یا اجرای رأی از آن خواسته می شود اجرا شود. درواقع، دولت تنها مرجعی است که حق اجرای عدالت را دارد. به همین منظور اگر قانون به طرفین اجازه دهد که به داوری ارجاع نمایند، این نهاد می تواند یک وظیفه عمومی را اجرا نماید.

به طور منطقی از آن نتیجه گرفته می شود که رأی داوری یک رأی قضایی مشابه همان تصمیمی است که به وسیله قاضی حکومتی صادر می شود. یکی از آثار صلاحیتی بودن نهاد داوری را می توان در پرونده معروف ال دراگو مشاهده کرد که به موجب آن رأی داوری هم چون رأی دادگاه خود- اجرا محسوب نمی شود؛ یعنی چنانچه طرفین داوطلبانه رأی را به اجرا درنیاورند لاجرم باید به وسیله دادگاه ها به مورداجرا نهاده شود؛ بنابراین، ویژگی قضایی حکم در مرحله اجرا با حمایت و پشتیبانی دادگاه های دولتی مشخص می شود[34]. با ارجاع اختلاف به داوری جهت حل وفصل، داور جایگزین قاضی می شود.

هرچند رأی داوری فی نفسه تصمیم قضایی نیست اما شباهت هایی با احکام دادگاه ها دارد که به آن ماهیت شبه قضایی می بخشد. تا زمانی که از طرف یک مقام قضایی دستور اجرای رأی داوری صادر نشده باشد، رأی خاصیت قضایی نمی یابد و لازم الاجرا نیست. به همین دلیل، ازنظر حقوق بین الملل خصوصی رأی داوری مانند احکام دادگاه ها به کشور محل صدور رأی و صدور دستور اجرای رأی مرتبط است.[35]

این نظریه رأی داوری را مبتنی بر شباهت عملکرد داور به قاضی می داند. رأی داوری از این منظر دارای ماهیت قضایی است. تفاوت بین داور و قاضی این است که اولی قاضی مجری عدالت خصوصی و دومی قاضی مجری عدالت عمومی محسوب می شود. طبق این نظریه، دادگاه ها صرفاً رأی داوری را به مورد اجرا درنمی آورند، بلکه ممکن است با رسیدگی به جهات اعتراض، رأی را ابطال نمایند. رأی داوری پیش از صدور اجراییه تنها یک سند عادی محسوب می شود که قابلیت اجرایی ندارد.

در حقیقت، این دخالت مرجع قضایی است که با صدور دستور اجرا، رأی را واجد توصیف قضایی می کند. به علاوه، تابعیت رأی داوری و وابستگی رأی به کشور محل صدور رأی در ثمربخشی و توجیه قضایی رأی داوری مؤثر است. رأی داوری از اصل قرارداد ارجاع به داوری منفک بوده و در حکم یک تصمیم شبه قضایی است. به این اعتبار در تعیین وابستگی رأی داوری می توان همان ملاحظاتی که در مورد احکام موردتوجه می باشد رعایت کرد. توصیف یک موضوع حقوق بین الملل خصوصی، وفق اصل باید بر اساس قانون مقر دادگاه به عمل آید. با توجه به مقررات مربوط به داوری در قانون آیین دادرسی مدنی، ویژگی شبه قضایی رأی داوری تقویت می شود.

شایان ذکر است که دادگاه هنگام صدور اجراییه به هیچ وجه وارد در ماهیت دعوا نمی شود و رأی داوری را به منزله حکم صادره از دادگاه تلقی می کند. نتیجتاً به نظر می رسد از دیدگاه قانون گذار ایرانی، لااقل رأی داوری دارای ویژگی شبه قضایی است. اگر رأی داوری در عدد احکام دادگاه ها توصیف شود، در این حالت طبق اصل وابستگی سرزمینی، محل صدور رأی داوری معیار تعیین وابستگی رأی می باشد. در این خصوص می باید معیار محل انعقاد قرارداد داوری یا تابعیت داوران را کنار گذاشت.

قبول وابستگی سرزمینی هم با موازین حقوقی ایران سازگار است و هم مشکلات مربوط به انتخاب قانون صالح را حل می کند و راه را برای امکان اجرای آرای داوری خارجی در ایران باز می کند.[36] به علاوه، آراء صادره به وسیله داوران دارای همان وضعیت و اثر آراء صادره به وسیله قضات دادگاه های ملی است. آراء داور به وسیله دادگاهی که شناسایی یا اجرای رأی از آن خواسته می شود به همان طریقی که آراء قضات به وسیله دادگاه ها اجرا می شود به اجرا درمی آیند.

3– انتخاب قانون مناسب

بر اساس اصل سرزمینی بودن قوانین که منجر به یک ارتباط نزدیک بین مکان داوری و قواعد شکلی قابل اعمال بر داوری تجاری بین المللی می گردد، داوران فقط مجاز به انتخاب قانون مناسب قرارداد بر طبق آیین دادرسی انتخاب شده به وسیله طرفین هستند و در صورت سکوت طرفین، قانون محل داوری حاکم خواهد بود. تأثیر نظریه صلاحیتی، این است که به داوران اجازه و آزادی بیش ازحد که یک قاضی در اعمال قانون ماهوی دارد، نمی دهد. به علاوه، طبق اصل سرزمینی بودن قوانین، داوران ملزم به تصمیم گیری موضوعات ناشی از حقوق تجارت بین الملل، بر طبق قوانین ملی هستند که شامل قواعد انتخاب قانون محل داوری نیز می شود.

طبق عقیده دکتر من» (Mann)، آیین دادرسی، ترکیب محکمه داوری و ساختار جریان داوری مشمول قانون ملی یک کشور خاص است. در چارچوب داوری تجاری بین المللی، فقط قانون محل داوری می تواند چنین کنترل مؤثر و کاملی را بر جریان داوری و تصمیم گیری در مورد موضوعات مربوطه ناشی از داوری اعمال کند.[37]

بند سوم: ماهیت مختلط (Mixed or Hybrid nature)

طبق این نظریه، نه نظریه صلاحیتی و نه نظریه قراردادی داوری، ماهیت واقعی و اساسی نهاد داوری را بیان نمی کنند. لذا، پیشنهاد شده است که نهاد داوری، ماهیت مختلط و دوگانه ای داشته باشد. این نظریه مشخصاتی از آثار قراردادی و قضایی نهاد داوری را علاوه بر خصوصیات ویژه به رسمیت می شناسد. بر اساس این نظریه، نهاد داوری از دو عنصر تشکیل می شود. حاکمیت قانون محلی و توافق طرفین.[38]

بر طبق نظریه مختلط از یک سو طرفین برای انعقاد یک قرارداد داوری و انتخاب داوران آزادند و انتخاب قانون حاکم مبتنی بر ماهیت قراردادی داوری است، ولی آزادی قراردادی طرفین تابع برخی محدودیت ها است. از سوی دیگر، نقش قضایی نهاد داوری مربوط به جریان رسیدگی داوری و اعتبار توافق نامه داوری است که به نوبه خود منوط به رعایت قواعد آمره و نظم عمومی محل داوری است.

نظریه مختلط در میانه دو نظریه قضایی و قراردادی ماهیت نهاد داوری قرار دارد و عناصری از هر دو را در برمی گیرد. درنتیجه، عناصر صلاحیتی و قراردادی داوری به طور جدایی ناپذیر درهم تنیده شده است. درواقع، نهاد داوری هرچند بر آزادی اراده طرف ها مبتنی است ولی فارغ از نظارت و تنظیم دولت نیست.[39] با این وصف، هرچند اساس حل اختلاف و ارجاع آن به نهاد داوری ریشه قراردادی دارد، ولی باید قانون محور بوده و در چارچوب مقرراتی صورت گیرد که طرفین بر حاکمیت آن توافق کرده اند.

همچنین، نظر دیگر این است که ممکن است نوع معین داوری تغییر خصیصه بدهد و رأیی که در ابتدا، ماهیت قراردادی داشته باگذشت زمان ماهیت قضایی به خود گیرد. این نظریه ترکیبی از هر دو نظریه پیشین است به این معنی که نهاد داوری متشکل از قرارداد و قضاوت است. داوری نظام مختلطی است که با قرارداد شروع و با صدور رأی خاتمه می یابد. ماهیت این نظام مستلزم تکمیل هنجارهای نظام قراردادی و قواعد نظام قضایی است. نمونه بارز آن داوری بر اساس انصاف است.[40]

ایرادی که به این نظر وارد است این است که اگر در داوری، تصمیم به سازش گرفته شود، داوری دیگر معنا ندارد بلکه، داور، نقش یک سازش دهنده را پیداکرده و درنتیجه نظرش الزام آور نخواهد بود. از طرف دیگر، می توان این گونه استدلال کرد که داوری از زمان شروع تا صدور رأی ماهیت قراردادی دارد و پس از صدور رأی، ماهیت قضایی می یابد. این نظر نیز مبنای منطقی ندارد. زیرا یک نهاد حقوقی نمی تواند، دارای دو ماهیت باشد، مضافاً اینکه رأی داور نمی تواند ماهیت داوری که از قبل به وجود آمده را تغییر دهد.

در متون فقهی هم البته اگر قاضی تحکیم را همان داور تلقی کنیم، به نظر برخی از فقها نهاد داوری دارای ماهیت مختلط است. طبق این نظر قاضی تحکیم (داور)، کسی است که در ابتدا و با لذات برای قضاوت نصب نشده بلکه در صورت تراضی اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضی آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنین توافقی به وی حق اعمال ولایت می دهد.[41]

به نظر می رسد این عقیده برای تحقق داوری تراضی طرفین و اذن و اجازه شارع مقدس را لازم دانسته و درنتیجه به نوعی نظریه مختلط را پذیرفته است. بااین حال، این نظریه را نمی توان به عنوان مبنای مستقلی در صلاحیت داوری در یک داوری بین المللی محسوب کرد. برای مثال، مقامات قانونی کشور هلند یعنی مقر استقرار دیوان داوری دعاوی ایران- آمریکا هیچ نقشی در تعیین صلاحیت دیوان ایفاء نکردند.[42]

1 - موقعیت داوران

به موجب نظریه مختلط، رابطه بین داوران و طرفین به عنوان ماهیت قراردادی تلقی می شود. این ماهیت قراردادی توافق داوری به وجود آمده بین طرفین را انعکاس می دهد. به موجب توافق داوری، طرفین اختلافشان را به داوری ارجاع و داورانی را که مناسب برای حل وفصل اختلاف بین خود تشخیص می دهند، انتخاب می کنند. درنتیجه، داوران اختیارشان را از اجازه طرفین به دست می آورند و آنها به داوران اجازه می دهند تا از طرف آنها، برای طرفین، در حدود اجازه عمل کنند. بااین حال، برخلاف نظریه قراردادی، حدود اختیار داوران مشروط به بررسی دقیق قواعد آمره قانون محل داوری و نظم عمومی دولت اجراکننده رأی است.

2 – موقعیت آراء داوری

در تمایز بین نظریه صلاحیتی و قراردادی، نظریه مختلط، ماهیت رأی داوری را به نیمه قراردادی و نیمه قضایی تعریف می کند. نظام مختلط یک نظام ترکیبی است که با قرارداد آغاز و بارأی داوری خاتمه می یابد. ماهیت این نظام مستلزم اجرای توأمان هنجارهای قراردادی و قواعد نظام قضایی است. درنتیجه پذیرش نظریه مختلط، ازیک طرف رأی داور برای طرفین الزام آور خواهد بود و از طرف دیگر درصورتی که رأی داور طوعا ً اجرا نشود ذینفع می تواند با رجوع به دادگاه درخواست اجرای رأی داور را بخواهد و دادگاه کرها ً مانند رأی قاضی آن را به اجرا درمی آورد. قسمت اخیر در راستای ماده 488 قانون آیین دادرسی مدنی است که به عنوان ضمانت اجرای عدم اجرای رأی داور به وسیله محکوم علیه، دادگاه صالح را مکلف به ترتیب اثر دادن به رأی داور و صدور اجرائیه در صورت تقاضای محکوم له می نماید.

رأی داوری واجد هر دو خصیصه است. در این نظریه، هرچند داوری مبتنی بر توافق اولیه طرفین است، ولی این مقررات قانونی مرتبط با داوری است که امکان می دهد تا داوری متعلق به یک نظام حقوقی باشد و به رأی صادره تابعیت اعطا می کند.[43] ازلحاظ منطق حقوقی، این نظریه در مقایسه با سایر نظریات موجه تر و قابل قبول تر به نظر می رسد.

به موجب نظریه مختلط، رابطه بین داوران و طرفین به عنوان ماهیت قراردادی تلقی می شود. ماهیت قراردادی، توافق داوری به وجود آمده بین طرفین را منعکس می کند. به موجب توافق داوری، طرفین اختلافشان را به داوری مطرح کرده و داورانی را که مناسب برای حل وفصل اختلاف بین خود تشخیص بدهند، انتخاب می کنند. درنتیجه، داوران اختیارشان را از اجازه طرفین به دست می آورند و آنها به داوران اجازه می دهند تا از طرف آنها، برای طرفین، در حدود اجازه عمل کنند.

3 – انتخاب قانون مناسب

نظریه مختلط اهمیت قدرت نظارتی دادگاهی که داوری در آنجا واقع شده و یا اجرای رأی از آن خواسته می شود به رسمیت می شناسد. طبق این نظریه، در صورت فقدان توافق صریح طرفین، قانون محل داوری به عنوان قانون حاکم بر داوری اعمال می شود. داوران ملزمند تا قانون مناسب قرارداد را بر طبق قواعد تعارض قوانین قانون محل داوری تعیین کنند. به عبارت دیگر، داوران باید قانونی که صراحتاً به وسیله طرفین اختلاف انتخاب شده را اعمال کنند.

به هرحال، در مواردی که انتخاب صریحی وجود نداشته باشد داوران باید به قواعد حل تعارض قانون محل داوری به منظور تعیین قانون ماهوی حاکم بر موضوع، رجوع نمایند. ماهیت صلاحیتی تأثیر فراوانی در انتخاب قانون مناسب بر قرارداد دارد. چون در تعیین قانون مناسب بر قرارداد، قواعد حل تعارض قانون محل داوری اهمیت خود را نشان می دهند.

بند چهارم : ماهیت مستقل (Autonomous nature)

چهارمین دیدگاه، نظریه خاص یا مستقل است و بر این باور قرار دارد که این نظریه ترکیبی از هر دو نظریه پیشین است به این معنی که نهاد داوری متشکل از قرارداد و قضاوت است. داوری نظام مختلطی است که با قرارداد شروع و با صدور رأی خاتمه می یابد. ماهیت این نظام مستلزم تکمیل هنجارهای نظام قراردادی و قواعد نظام قضایی است. داوری یک نظام خاص است که مستلزم ملاحظات یک سازوکار مستقل از عناصر قراردادی و قضایی است.

درنتیجه، رأی داور از نظارت قانون مقر داوری رها است و قانون مذکور کنترلی بر آن اعمال نمی کند. از تبعات خود آیینی داوری بین المللی رها کردن فرآیند داوری از نظارت قانون و دادگاه داخلی است؛ بنابراین، داوری در فضای متفاوتی وجود دارد که عبارت است از قلمرو و گستره غیر ملی یا بین المللی. آثار استقلال داوری را در این مورد به شرح زیر می توان خلاصه کرد:

1- انجام فرآیند داوری تابع تشریفات قانون داخلی نیست.

2- دادگاه های داخلی صرفاً باید در شرایط استثنائی در فرآیند داوری وارد شوند.[44] این نظریه ترکیبی از هر دو نظریه پیشین است به این معنی که نهاد داوری متشکل از قرارداد و قضاوت است. ماهیت این نظام مستلزم تکمیل هنجارهای نظام قراردادی و قواعد نظام قضایی است. نهاد داوری نه ماهیت قضایی دارد و نه قراردادی، بلکه دارای ماهیت خودمختار و خاصی است که مستلزم ساز وکار مستقل از قرارداد و نظام قضایی می باشد. این نظریه با شناسایی این که نهاد داوری یک شیوه خودگردان و خود انتظام است، آن را دارای ماهیتی مستقل و خود آیین می داند. به رغم اهمیت زیاد، اصل حاکمیت اراده، عامل تعیین کننده ای به شمار نمی رود.

قوانین ملی، قواعد داوری فراملی، اسناد بین المللی، تابعیت های مختلف طرفین و داوران، محل بی طرف داوری و آیین رسیدگی ویژه، همگی بر ماهیت مستقل و منحصربه فرد فرآیند داوری بین المللی صحه می گذارند.[45] نهاد داوری به عنوان یک شیوه صرفاً قراردادی یا قضایی طبقه بندی نمی شود. به این دلیل که نقش دوگانه داوری، به طور غیرقابل حلی درهم تنیده شده است که غیرممکن است که آنها را از یکدیگر جدا نمود.

بر طبق این نظریه رابطه بین داور و طرفین، به هیچ وجه نمی تواند از منظر نظریه قراردادی کلاسیک به عنوان یک رابطه قراردادی معمول که به وسیله آن، طرفین نهاد حقوق خصوصی را برای حل اختلافشان به خدمت می گیرند، موردبررسی قرارگیری. این نظریه، رابطه بین داور و طرفین را به عنوان یک رابطه خاص و منحصربه فرد تلقی می کند.[46]

در مورد رد نظریه مستقل بودن ماهیت نهاد داوری نیز باید گفت که این نظریه یک نقص بسیار مهم هنجاری دارد. این نظریه منشأ هنجاری موافقت نامه داوری لازم الاجرا را نادیده گرفته و به دشواری با واقعیت منطبق است. موافقت نامه داوری، به عنوان یک توافق نامه الزام آور قانونی تا جایی اعتبار دارد که از حمایت حاکمیت بهره مند باشد.[47] اشکال دیگر این نظریه این است که در فقدان تنظیم قواعد داوری به وسیله قانون ملی امکان مطلوبیت فرآیند داوری تضمین نمی گردد. شیوه خود آیین، نظامی تخیلی در به چالش کشیدن نظم حقوقی کشور محل داوری و انعقاد موافقت نامه های خصوصی است. درنتیجه، داوری بین المللی به مساعدت مقامات قانونی مقر دادگاه در انجام داوری وابسته است.[48]

1 - موقعیت داوران

بر اساس این نظریه رابطه بین داوران و طرفین ضرورتاً یک رابطه خاص است. این رابطه تحت هیچ شرایطی از دید نظریه کلاسیک قراردادی که به موجب آن طرفین یک مرجع حقوق خصوصی (داور) را برای حل وفصل اختلافشان استخدام می کنند قابل توجیه نیست. بر همین اساس، نظریه مختلط رابطه بین داوران و طرفین را به عنوان یک رابطه منحصربه فرد تبیین می کند.[49]

2– موقعیت آراء داوری

با تأیید استقلال کامل طرفین در تمامی جزییات داوری، طرفداران نظریه استقلال، کنترل یا قدرت نظارتی دادگاه محل داوری را بر داوری انکار می کنند. در این مورد به فراملی بودن داوری استناد می شود. این مسئله را می توان در بحث اعتبار توافق نامه داوری، آرای داوری و در انتخاب قانون مناسب آشکارا ملاحظه نمود. در مورد مسئله اعتبار توافق نامه داوری و رأی داور، به نظر طرفداران نظریه استقلال، داوری باید از محدودیت های جلوگیری کننده به وسیله قانون ملی آزاد باشد.

طبق این نظریه قانون ملی محل داوری یا جایی که شناسایی یا اجرای رأی از آن درخواست می شود نباید نقش نظارتی در یک داوری را بازی بکند. به علاوه، توافق نامه داوری و رأی داور به دلیل قصد طرفین در رجوع به داوری و فراملی بودن ماهیت داوری، در هر کشوری باید قابل اجرا باشد.

ایرادی که به این نظر وارد می باشد، این است که رأی داور لزوماً باید به اجرا دربیاید و دارای ضمانت اجرایی باشد. به همین منظور، نقش دولت ها و قانون را نمی توان نادیده گرفت. درواقع، نهاد داوری باید از یک نظام قانونی ملی سرچشمه بگیرد، زیرا موفقیت داوری، در اجرای موفقیت آمیز رأی داوری قرار دارد. برخلاف نظریه قراردادی و صلاحیتی و مختلط با پذیرش این نظریه محتمل است اجرای رأی داور با مشکل مواجه شود، زیرا این نظریه فراتر از واقعیت های داوری تجاری بین المللی مدرن است.

3 – انتخاب قانون مناسب

تا جایی که به انتخاب قانون مناسب مربوط می شود به جای محدود کردن داوری در چارچوب قانون ملی یا بین المللی، نظریه مستقل به ایجاد یک قانون فراملی برای داوری تجاری بین المللی استناد می کند. درواقع، به موجب قانون فراملی داوری، طرفین به انتخاب هر نوع قواعد قانونی یعنی یک نظام قانونی ملی یا قانون بین المللی، قانون مورد عمل تجار، اصول کلی قانونی و یا حتی قواعد انصاف برای حکومت بر روابطشان محق هستند. به علاوه، طرفداران این نظریه معتقدند که داوری تجاری بین المللی باید قانون خود را برای اعمال در اختلافات تجاری بین المللی به وجود آورد.

انقلابی ترین نظر استنادی به وسیله طرفداران نظریه استقلال، ایجاد یک شخصیت فراملی برای داوری تجاری بین المللی است. برای نیل به این هدف آنها معتقدند که تجار نباید خود را در چارچوب نظام قانونی ملی محدود کنند. همچنین بر مبنای این عقیده، استدلال شده که در داوری تجاری بین المللی، اختیار داور نیز برای انتخاب قانون مناسب، نباید در حدود و قلمرو قانون ملی محصور شود. داوران باید برای تصمیم گیری در حل اختلاف، خواه بر اساس یک نظام قانونی ملی یا یک اصول کلی حقوق بین الملل یا عرف تجاری یا انصاف آزاد باشند.[50]

نتیجه گیری

در مورد ماهیت نهاد داوری به طورکلی، چهار نظریه قراردادی، قضایی یا صلاحیتی، مختلط و مستقل مطرح شده است. عمده ترین مطالبی که از بحث فوق مورداستفاده قرار می گیرد به شرح زیر است:

1 - یکی از نظریه های مربوط به ماهیت داوری، نظریه ماهیت قراردادی نهاد داوری است. طبق این نظریه، داوری در وهله اول بر قرارداد تکیه دارد و موجودیت و صحت خود را از اراده طرح کنندگان دعوا می گیرد. طبق این نظریه، موافقت نامه داوری، دارای اهمیت دسته اول می باشد، به گونه ای که همه جنبه های فرآیند داوری را کنترل می کند، زیرا در صورت عدم وجود موافقت نامه، هیچ نوع از داوری نمی تواند موجود باشد. خاستگاه داوری در قرارداد است و داوری برای موجودیت و ادامه حیات خود به توافق طرفین وابسته است. افراد را علی الاصول نمی توان برخلاف میل و اراده آنها به قبول داوری مجبور کرد. شرط ابتدایی رسیدگی به داوری توافق طرفین دعوی بر حل اختلاف از طریق داوری است.

2 - مطابق نظریه ماهیت صلاحیتی، نهاد داوری واجد وصف قضایی است و وظایف داور بیشتر از قانون ناشی می شود، زیرا اگر قانون، داوری را شناسایی نمی کرد، معلوم نبود که توافق طرفین به خودی خود مؤثر واقع شود. طرفداران این نظریه اعتبار موافقت نامه داوری، اختیارات و رسیدگی داوران را وابسته به مقامات قانون گذاری و قضایی محل تشکیل دیوان داوری می دانند.

3 - نظریه مختلط ماهیت نهاد داوری، مشخصاتی از آثار قضایی و قراردادی داوری را به رسمیت شناخته است. طبق این نظریه، داوری وابسته به عناصری از هردوی این هاست، یعنی از یکسو برای ایجاد داوری نیاز به توافق طرفین وجود دارد و از سوی دیگر شناسایی نظام داوری از دیدگاه قانون نیز ضروری است.

4 - از دیگر نظریه های مطرح شده در مورد ماهیت داوری، نظریه ماهیت مستقل نهاد داوری است. این نظریه، با شناسایی این که داوری، یک شیوه خودمختار و خود آیین است، آن را دارای ماهیت مستقل می داند. مطابق این نظریه، داوری دارای ماهیت خاصی است که مستلزم ساز وکار مستقل از قرارداد و نظام قضایی می باشد.

5- در حقوق و رویه داوری تجاری بین المللی نظریه حاکم این است که نهاد داوری از ماهیتی مختلط برخوردار بوده و با نظام نیمه قراردادی و نیمه صلاحیتی (قضایی) سازگاری بیشتری دارد؛ زیرا نهاد داوری ترکیبی از عناصر خصوصی و عمومی است. داوری به عنوان یک نظام عدالت خصوصی نمی تواند در خلأ موجود باشد، بلکه لزوماً بر سیستم حقوقی معینی بناشده است. اعتبار موافقت نامه داوری و قابلیت اجرای رأی داوری درگرو نظام حقوقی حاکم بر داوری است. از آثار این نظریه، وابستگی و تابعیت رأی داوری خارجی به محل صدور رأی است. درنتیجه، علی‏رغم استقلال سیستم داوری بین المللی از نظام حقوقی داخلی، فرآیند داوری بین المللی کماکان محتاج نظارت، شناسایی و حمایت از سوی نظام حقوقی داخلی است.

مراجع

فارسی

- اسدی نژاد، محمد، (1378 )، داوری تجاری بین المللی ایران و آنسیترال، چاپ اول، انتشارات دانشگاه گیلان.

- اشمیتوف، کلا یو ام، (1387)، حقوق تجارت بین الملل، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی و همکاران، ج 2، چاپ سوم، تهران، انتشارات سمت.

- امیرمعزی، احمد، (1387 )، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.

- ------------، (1386 )، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد 3، چاپ سوم، تهران، انتشارات گنج دانش.

- پور نوری، منصور، (1383 )، «حمایت قضایی از آرای داوری در ایران»، در داوری نامه 1، زیر نظر نقیبی، سید حسین، چاپ اول، انتشارات مرکز داوری اتاق ایران

- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1376 )، دانشنامه حقوقی، جلد 3، چاپ پنجم، تهران، انتشارات امیرکبیر.

- جعفریان، منصور، (1374)، تأملاتی بر لایحه داوری تجاری بین المللی 5 «شناسایی و اجرای آرای داوری»، مجله مجلس و راهبرد، مهر و آبان، شماره 17.

- حائری، سید کاظم، (1380 )، القضا فی فقه الاسلامی، چاپ اول، مجمع الفکر الاسلامی.

- حبیبی مجنده، محمد، (1390 )، «داوری پذیری اختلافات ناشی از حقوق مالکیت معنوی»، درمجموعه مقالات همایش صدمینسال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران، چاپ اول، مؤسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی،.

- خزایی، حسین، (1386 )، حقوق تجارت بین الملل: داوری، جلد هفتم، چاپ اول، تهران، نشر قانون.

- شمس، عبدالله، (1384 )، آیین دادرسی مدنی، جلد 3، چاپ اول، تهران، انتشارات دراک.

- صدرزاده افشار، محسن، (1372 )، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی.

- صفایی، حسین، (1377 )، «سخنی چند درباره نوآوری ها و نارسایی های قانون داوری تجاری بین المللی»، مجله دانشکده حقوقو علوم سیاسی دانشگاه تهران،دوره 40،شماره 1050 .

- قماشی، محمد سعید، (1376 )، «قاضی تحکیم یا سیاست خصوصی سازی قضاوت»، فصلنامه تخصصی فقه اهل بیت، شماره 106.

- کاتوزیان، ناصر، (1386)، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ هفتم، تهران، نشر میزان.

- لیو، جولیان دی. ام ، (1388 )، «تحقق رویا: داوری خود آیین»، ترجمه فیض الله جعفری، مجله حقوقی بین المللی، سال بیست و ششم، شماره 40.

- لیو، جولیان دی. ام، مستلیس، لوکاس ای و کرول، استفان ام، (1391)، داوری تجاری بین المللی تطبیقی، چاپ اول، ترجمه محمد حبیبی مجنده، انتشارات دانشگاه مفید.

- محبی، محسن، (1383)، امتیازات داوری از حیث اجرای رأی داوری، در داوری نامه 1، زیر نظر نقیبی، سید حسین، چاپ اول، انتشارات مرکز داوری اتاق ایران.

- ______________، (1380 )، نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی، چاپ اول، تهران، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی.

-محمد زاده، محمود، (1381)، اجرای احکام داوری تجاری بین المللی، ماهنامه کانون، سال چهل و پنجم، دوره جدید، شماره 32.

- مدنی، جلال الدین، (1356 )، آئین دادرسی مدنی، جلد 2، انتشارات دانشگاه ملی ایران.

- مهاجری، علی، (1387 )،مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد 4، چاپ اول، تهران، انتشارات فکرسازان.

- نصیری، مرتضی، اجرای آرای داوری خارجی، تهران، (بی تا).

- انگلیسی

- Berger,Klaus Peter, (2007),Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law- Consensus or Confusion?In Albert Van Den Berg (ed), International Arbitration 2006: Back to Basics? ICCA Congress Series 2006 Montreal 13, Kluwer Law International.

- Belohlavek, A. (2011)»,The Legal Nature of International Commercial Arbitration and the Effects of Conflicts Between Legal Cultures, Law of Ukraine, No.2.

- Rubino-Sammartano, Mauro, (1990), »International Arbitration Law, Kluwer Law and Taxation Publishers«, Netherlands.

- Falsafi,Alireza, (2003), Applicable Law in State Contracts: »The Drive to Create a Supranational Legal Regime in International Arbitral Dispute Settlement, Master Thesis, Faculty of Law, McGail University, Montreal«.

-Lew, Julian, Loukas A. Misteles, Stefan M. Kroll, (2003), Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International.

- Yu, Hong-Lin., (2008), A Theoretical Overview of the Foundations of International Commercial Arbitration, Contemporary Asia Arbitration Journal.

نویسندگان:

همایون مافی: دانشیار دانشگاه علوم قضایی تهران

محمد حسین تقی پور درزی نقیبی: دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه مازندران

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره 21

انتهای متن/