توافق طرفین در مراجعه به داوری یک نوع قرارداد خصوصی است

 

چکیده

نهاد داوری اساساً یک توافق در ایجاد عدالت خصوصی از طریق یک مرجع غیردولتی است. باید دید نهاد داوری از چه ماهیتی برخوردار است. در رابطه با ماهیت نهاد داوری اتفاق نظر وجود ندارد و ماهیت این نهاد حقوقی مدت ها موضوع مناظره و چالش و اظهارنظرهایی بوده است که له و علیه آن صورت گرفته است. در این مورد چهار نظریه ماهیت قراردادی، ماهیت صلاحیتی، ماهیت مختلط و ماهیت مستقل یا خود آیین وجود دارد. پذیرش هرکدام از این نظریه ها می تواند آثار و نتایج متفاوتی بر داوری داشته باشد.

از آنجائی که طرز فکر دادگاه های ملی در مورد داوری تجاری بین المللی بر جریان داوری تأثیرگذار است ما بر آنیم که به این سئوال پاسخ دهیم که ماهیت نهاد داوری در قالب کدام یک از این چهار نظریه قابل توجیه است. ارزیابی نظریات چهارگانه با نگاهی به ماهیت و قلمرو اختیارات داوران، موقعیت آرای داوری و موضوع انتخاب قانون مناسب موردبررسی قرار می گیرد. یافته های این مقاله حاکی از این است که نهاد داوری واجد هر دو اثر قراردادی و قضایی است که این امر به نوبه خود انعکاسی از توافق طرفین و حاکمیت قانون محل برگزاری داوری است. در این نظریه عناصر صلاحیتی و قراردادی داوری به طور جدایی ناپذیر درهم تنیده شده است

کلیدواژه ها

قراردادی، صلاحیتی، مختلط، مستقل، داور

مقدمه

در مورد ماهیت نهاد داوری چهار نظریه مختلف وجود دارد: داوری قراردادی است که با قصد و رضای طرفین منعقد می شود و طرفین دعوا متعهد می شوند که حل و فیصله منازعه و اختلاف خود را به شخصی  غیررسمی واگذار کنند. یکی از پرسش های اساسی در داوری، مسئله ماهیت حقوقی داوری است. به عبارت دیگر باید دید داوری دارای چه نوع ماهیتی است؟ درواقع، مشخص شود که مرجع داوری اختیار استماع و اتخاذ تصمیم نسبت به دعوی را از کجا اخذ کرده است؟

داوری گاهی به یک عمل قراردادی نزدیک می شود و گاهی به یک عمل قضایی و یا شبه قضایی که هرکدام از این حالات، می تواند اثرات مختلفی را بر داوری و داوران و رأی داور داشته باشد؛ زیرا اگر ماهیت داوری قراردادی باشد، طرفین اختلاف، اصولاً خواهند توانست با توافق، هرگونه اختلافی را به داور منتخب خود واگذار نمایند. هدف از داوری قراردادی یا اختیاری این است که طرفین اختلاف با توافق هم تصمیم بگیرند که دعوای بین آنها به وسیله داوری انجام شود و شخص یا اشخاصی را به عنوان داور یا داوران انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در امر مورد اختلاف قرار دهند.

در نظریه قراردادی، داوری نهادی است که ریشه در قرارداد فی مابین طرفین دارد و می باید مطابق تمایل آنان مدیریت شود. اگر ماهیت نهاد داوری، صلاحیتی باشد، داوری یک روش شبه قضایی است که ریشه در قرارداد طرفین دارد. بر طبق نظریه مختلط که ماهیت داوری را ترکیبی از نظریه های قراردادی و صلاحیتی می داند از یک سو طرفین برای انعقاد یک قرارداد داوری و انتخاب داوران، آزادند و انتخاب قانون حاکم مبتنی بر ماهیت قراردادی داوری است و از سوی دیگر، نقش قضایی داوری مربوط به جریان رسیدگی داوری و اعتبار توافق نامه داوری است که منوط به رعایت قواعد آمره و نظم عمومی محل داوری است.

 به موجب این نظریه، نهاد داوری یک شیوه دومرحله ای است که در مرحله اول جنبه خصوصی دارد و  کاملاً متکی به اراده طرفین است. در مرحله دوم یا مرحله اجرای رأی، داوری واجد ویژگی عمومی می باشد که مستلزم نظارت دولت بر داوری است. درنتیجه، داوری مفهومی  است که در آن منشأ قراردادی و غایت صلاحیتی با یکدیگر هم زیستی دارند.[1]

 بر مبنای نظریه مستقل یا خود آیین، نهاد داوری شیوهای خود انتظام، خود اختیار و متکی به خود در معاملات تجاری بین المللی به شمار می رود و منظور از آن اجرای اهداف جامعه تجار در سراسر جهان است. در این قسمت، پس از تعریف و توضیح هر یک از نظریه ها، به اثر پذیرش هر یک از آنها در موقعیت داوران، ماهیت آراء داوری و انتخاب قانون مناسب می پردازیم. توجه به این نکته ضروری است که هیچ یک ازنظریات مطروحه ازلحاظ نظری و عملی حمایت جهانی یا  حتی منطقه ای را به خود جلب نکرده است و کشورها هر یک به فراخور نظام حقوقی خود برداشتی متفاوت از ماهیت داوری دارند.[2]

 بند اول: ماهیت قراردادی (Contractual nature)

اولین دیدگاه، نظریه قراردادی است که بر اساس آن  نهاد داوری الزاماً مبتنی بر قصد طرفین آن است که خود منشأ صلاحیت دیوان داوری را تشکیل می دهد. در نظریه قراردادی، نهاد داوری در حوزه حقوق قراردادها قرار دارد و  اصل آزادی طرفین در این خصوص حاکم است. به دلیل اینکه نهاد داوری منحصراً بر اساس نظریه حاکمیت اراده قرار دارد، برخی آن را واجد وصف قراردادی تلقی می کنند.

این تلقی مستلزم شناسایی این امر است که موافقت نامه داوری دارای اهمیت دست اول باشد، به گونه ای که همه جنبه های فرآیند داوری را کنترل کند، چراکه در فقدان موافقت نامه، هیچ نوع از داوری نمی تواند موجود باشد. طبق این نظریه، قرارداد منشأ داوری است و قرارداد است که به داوری اعتبار می بخشد[3]. نهاد داوری یک شخصیت قراردادی دارد که از توافق طرفین سرچشمه می گیرد. این نوع از قرارداد، داوطلبانه بین طرفین منعقد می شود و به آنها اجازه می دهد تا زمان و مکان داوری، تعداد و شخصیت داور یا داوران خود را و نیز قانون ماهوی و آیین دادرسی حاکم بر دعوا را  تعیین کنند.

 طبق این نظریه، نهاد داوری تکیه بر قرارداد دارد و داوران قدرتی به غیراز آنچه از قرارداد کسب می نمایند، ندارند و تصمیم آنها تکمیل و به انجام رسانیدن قراردادی است که اجرای آن را تضمین می نماید. به نهاد داوری نمی توان ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داد[4]. درواقع، نهاد داوری ماهیتی داوطلبانه دارد، نظامی است که به وسیله خود طرفین به وجود می آید و نظام خصوصی قضاوت و احقاق حق است. تشریفات دادرسی و صلاحیت داوری توسط اصحاب دعوا تنظیم می شود و هم آنها هستند که بدون مداخله دستگاه قضایی دولتی، اختیارات و وظایف داوران را کنترل می کنند[5] ماهیت قراردادی نهاد داوری در تعیین دو مسئله دخیل است که هر دو محل اختلاف هستند.

اول این که اگر طرفین راجع به صلاحیت داور در مورد موضوعی خاص اتفاق نظر نداشته باشند آیا خود داور می تواند به طور قطعی تصمیم بگیرد که در خصوص مسئله مذکور صلاحیت دارد یا خیر. پاسخ به این پرسش منفی است. داور می تواند تنها نظر خود را در مورد موضوع بیان کند. بااین وجود، حتی اگر طرفین به داور اجازه دهند که حدود صلاحیت خود را تعیین کند، سرانجام درزمانی که اجرای رأی داوری درخواست می شود اتخاذ تصمیم در این خصوص که آیا داور از حدود اختیارات داده شده به او توسط طرفین فراتر رفته یا خیر با دادگاه است.

موضوع دوم این است که چنانچه قید داوری در قرارداد اصلی درج شود آیا داور می تواند تصمیم بگیرد که آیا قرارداد اصلی از ابتدا باطل بوده است یا خیر؟ درواقع، موضوع اصلی این است که آیا قید داوری یک قرارداد قابل تبعض و تجزیه پذیر است و با ایراد در موردقرارداد اصلی تحت تأثیر قرار نمی گیرد. در این صورت آیا داور برای اتخاذ تصمیم نسبت به موضوع صلاحیت خواهد داشت یا این که قید داوری بخشی جدانشدنی از قرارداد اصلی را تشکیل می دهد.

 در این صورت، چنانچه ایراد موجه باشد آیا قید داوری هم مانند قرارداد اصلی اثر خود را از دست خواهد داد؟ پاسخ این موضوع به تفسیر قصد طرفین بستگی دارد که یا باید از نحوه کلمات قید داوری فراهم آید یا ضرورتاً از طریق دلالت ضمنی استنباط  شود. اگر ادعا شود که قرارداد اصلی به دلیل واقعه ای که متعاقب بر انعقاد معتبر آن است[6] به پایان رسیده، قید داوری دارای اعتبار بوده و داور واجد صلاحیت تلقی می گردد. در موردی که ادعا شود خود قید داوری به موجب تقلب یا اشتباهی مرتبط تحصیل شده یا هنگامی که ادعا شود که طرفین اختلاف با درج قید داوری در قرارداد اصلی موافقت نکرده اند موضوع متفاوت است؛ زیرا در اینجا اعتراض متوجه موافقت نامه داوری است نه قرارداد اصلی.

در موردایراد وارد بر اعتبار قید داوری که منشأ صلاحیت داور است تنها دادگاه می تواند تصمیم نهایی را اتخاذ کند[7] در اکثر دادگاه ها نیز ساز وکار داوری تجاری بین المللی به طور غیرقابل انکاری بر اساس نظریه قراردادی توجیه می شود. با توجه به میل تجار به حل وفصل اختلافات به روشی غیررسمی و انعطاف پذیرتر، اکثر دادگاه ها مایل به پیروی از نظریه قراردادی بوده و رابطه بین طرفین و داوران را به عنوان یک قرارداد تفسیر می کنند[8]. دادگاه بازرگانی انگلیس ویژگی قراردادی داوری را در دعوایUnion of India v. McDonnell Douglas Corp  در سال 1993 به شرح زیر تعریف نموده است: یک شرط داوری در یک قرارداد بازرگانی شبیه قرارداد فعلی، یک قرارداد در درون یک قرارداد است.

طرفین، معاملات بازرگانی خود را برای مثال در ارتباط با موضوع معامله با تبادل تعهدات منعقد می کنند، اما در ضمن بر یک دادگاه خصوصی برای حل وفصل هرگونه دعوایی که بین آنها بوجود می آید نیز موافقت می کنند.[9] ازنظر حقوقی هم می توان گفت که توافق طرفین در مراجعه به داوری یک نوع قرارداد خصوصی است که به حکم ماده 10 قانون مدنی ایران الزام آور است و هر یک از طرفین بایستی به آثار و لوازم آن گردن نهد.[10] در حقوق ایران دکترین نیز به قراردادی بودن ماهیت نهاد داوری گرایش نشان داده است.[11]

 1- موقعیت داوران

 قرارداد داوری توافقی است بین طرفین که اساس کار داوری بر آن مبتنی است. به همین جهت، شرایط عمومی قراردادها در مورد آنها قابلیت اعمال را دارد. قرارداد بین داور و طرفین اختلاف داور را مکلف می سازد که اقدامات ضروری را در جریان داوری به عمل آورد.

 صرف نظر از این مطلب، هدف چنین قراردادی واگذاری اختیار به اشخاص ثالث برای تصمیم گیری در خصوص اختلاف طرفین است. درحالی که قرارداد داوری منعقده بین طرفین دعوی مقدمه جریان رسیدگی داوری است، قرارداد لاحق بین داور و طرف های اختلاف وسیله ای در اجرای قرارداد سابق بین اطراف اختلاف محسوب می شود. قرارداد داوری به تنهایی برای آغاز رسیدگی های داوری کافی نیست. به منظور انجام داوری، داور تعیین شده به وسیله طرفین در قرارداد یا بعدازآن می باید موافقت خود را با این انتخاب اعلام نماید[12].

در مورد موقعیت داوران، طرفداران قراردادی بودن داوری، نظریه وکالت (نمایندگی) را که مقرر می دارد که داوران همچون قضات دادگاه های ملی هستند رد می کنند. طرفداران نظریه نمایندگی معتقدند که داوران در حقیقت نمایندگان طرفین هستند. این نظر که داوران دقیقاً شبیه قضات دادگاه های ملی هستند و قدرت و اختیارشان از قانون محلی ناشی می شود موردتردید واقع شده است؛ زیرا داوران هیچگونه وظیفه عمومی را اجرا نمی کنند و قدرت و اختیارشان را از قرارداد طرفین به دست می آورند. به طور خلاصه داوران به عنوان نمایندگان طرفین منصوب می شوند تا اختلاف را از طرف آنها حل کنند.

 به علاوه آرای صادره به وسیله نمایندگان، اثر الزام آوری برای طرفین اختلاف دارد. طبق این نظر، رابطه بین طرفین و داوران از ماهیتی خصوصی بیش از ماهیت عمومی برخوردار است. درواقع، رابطه بین طرفین رابطه اصیل و نماینده است و در این رابطه، دادگاه حق مداخله ندارد، چون  مبنای اختیار داور تنها موافقت نامه داوری است. به عقیده برخی از حقوق دانان این نظر صحیح نیست؛ زیرا داور هرچند منتخب طرف دعوا و اختصاصی باشد، نماینده او نیست بلکه نوعی قاضی است که حل وفصل اختلاف و اجرای عدالت را به عهده دارد و ازاین رو باید بی طرف و مستقل باشد.

در مورد داور اختصاصی، رویه ایالات متحده بر این بوده است که داور مزبور ممکن است بر اساس توافق طرفین، نماینده طرف دعوا باشد، ولی این رویه هیچگاه در اروپا پذیرفته نشده است[13]. نظریه نمایندگی  به شدت موردانتقاد قرارگرفته است. سه دلیل در جهت رد نظریه نمایندگی ارائه شده است:

 اولاً برخلاف نماینده، داوران به جای آنکه برای به دست آوردن سود و نفع بیشتر برای طرفی که آنها را منصوب نموده است، تعیین شده باشند برای رفع (حل وفصل) اختلاف بین طرفین، منصوب می شوند تا به طور مستقل و بی طرفانه بین طرفین قضاوت نمایند. در حقیقت، داوران مکلف اند تا در یک روش بی طرفانه  حقوق طرفین را تعیین کنند. چون آنها متعهد به رعایت عدالت و انصاف برای هر دو طرفند. درنتیجه این منطق، غیرممکن است تا داوران برای به دست آوردن نفع بیشتر برای طرفی که او را منصوب نموده است به عنوان نماینده عمل نمایند، زیرا این برخلاف وظایف اساسی داوران است.

ثانیاً داوران ملزمند تا ازنظر مالی از کسانی که آنها را منصوب کردند مستقل باشند. با توجه به این شرط، چگونه داوران می توانند در جهت نفع افرادی که آنها را منصوب نمودند عمل نمایند. درحالی که فرض این است که آنها بی طرفانه و به طور مستقل عمل می کنند. اساساً داوران چگونه امکان دارد در جهت نفع افراد عمل کنند درحالی که نفع دو طرف در تضاد با یکدیگر است. ثالثاً طبق نظریه نمایندگی، داور در حدودی که به او اذن داده شده نماینده اصیل است. نماینده تنها می تواند در مورد موضوعاتی که به وسیله اصیل اجازه داده شده تصمیم بگیرد.

تصمیم مأخوذه به وسیله نماینده، به عنوان قراردادی که اثر الزام آوری بر روی اصیل دارد، تلقی می شود.  به هرحال، این توصیف منطبق با رابطه بین طرفین و داوران نمی باشد. در حقیقت، نظریه نمایندگی با واقعیت تعارض دارد. چون داوران می توانند اعمالی را انجام دهند که هرگز نمی تواند به وسیله طرفین انجام شود مثل احضار شهود در برخی از کشورها، یا دستور به تودیع وثیقه برعلیه یکی از طرفین.[14]

اگر این عقیده را بپذیریم که داوران وکیل طرفی که آنها را انتخاب نموده، هستند به طور منطقی، داوران ویژگی بی طرفی و استقلال خود را از دست می دهند. درنتیجه این اتفاق، از داوران سلب صلاحیت خواهد شد زیرا آنها اشخاص بی طرف محسوب نمی شوند.[15]

در حقوق ایران نیز برخی از حقوق دانان صراحتاً نماینده بودن داور را رد نموده و معتقدند که وکیل کسی است که از طرف موکل مأمور حفظ منافع خاص وی است، درحالی که داور در برابر اصحاب دعوا از شخصیت مستقلی برخوردار است و مأمور حق گزاری و دادرسی به شمار می رود. داور موظف به رعایت غبطه خواهان یا خوانده نیست، بلکه باید با بی طرفی کامل در میان آنها حکومت کند[16].

هم چنین وجود داوری اجباری در قانون ایران، مؤید عدم پذیرش نظریه نمایندگی در مورد موقعیت داوران است؛ زیرا در داوری اجباری، طرفین بدون اراده خود ملزم به رجوع به داوری می باشند. انتخاب داور از این حیث با نمایندگی فرق دارد که داور وکیل کسانی نیست که او را به داوری انتخاب کرده اند؛ زیرا شرط وکالت این است که موکل بتواند خود مورد وکالت را به اتمام برساند. این در حالی است که انتخاب کنندگان داور صلاحیت حل اختلاف موضوع داوری را به صورت انشاء رأی و فیصله اختلاف ندارند. حل اختلاف به تراضی طرفین اختلاف، صلح نامیده می شود نه داوری[17].

 2 - ماهیت آراء داوری         

نظریه نمایندگی همچنین به موضوع  ماهیت آرای داوری توسعه و گسترش پیداکرده است. بر اساس نظریه نمایندگی، آرای داوری، قراردادهای منعقده به وسیله داورانی تلقی می شود که به عنوان نماینده طرفین عمل می کنند. درنتیجه، رابطه اصیل و نماینده رابطه ای قراردادی است که به وسیله نماینده به وجود می آید؛ بنابراین، رأی داور، اثر الزام آوری در مورد  طرفین داوری دارد.آنها باید رأی داور را به عنوان یک قرارداد الزام آور پذیرفته و  به طور داوطلبانه به مورداجرا گذارند.

رأی داوری که به اختلاف طرفین خاتمه می دهد و الزام آور تلقی می شود، خود از آثار قرارداد داوری است. طرفین با نهایی کردن توافق خود ملزم به اجرای مفاد قرارداد با کلیه تبعات آن، من جمله رأی داوری می شوند. بنابراین، قرارداد را می توان مبنای تعیین ماهیت حقوقی نظام داوری و آرای صادره از مرجع داوری دانست.

چالش اصلی قراردادی بودن رأی داوری دو مورد است: اول اینکه رأی داوری بدون رضایت مرجع قضایی یک سند لازم الاجرا محسوب نمی شود و تنها دخالت مراجع قضایی است که به رأی داوری خاصیت قضایی می بخشد. دوم اینکه نظریه قراردادی بودن رأی داوری، تعیین محل داوری را با مشکل مواجه خواهد کرد؛ زیرا،در این صورت باید بین عوامل مختلف حل تعارض از قبیل معیار محل انعقاد قرارداد داوری، محل اجرای رأی داوری، تابعیت متعاقدین و محل رسیدگی یکی را انتخاب کرد و این انتخاب صرف نظر از ساده نبودن موضوع از منظر حقوق بین الملل خصوصی، خود مستلزم طرح مشکل دیگر است.

برای مثال، چنانچه معیار محل انعقاد موردتوجه قرار داده شود، در این صورت باید مشخص کرد محل انعقاد یک قرارداد داوری تجاری بین المللی که با مکاتبه منعقدشده است کدام کشور است[18]. در این مورد گفته شده که داوری نتیجه قرارداد بین طرفین است و نه نهادی عمومی. بنابراین، رأی داوری با یک کشور خاص مرتبط نیست و ازاین رو تابعیت نیز ندارد. علی رغم این گفته می توان بر این عقیده بود که قانون حاکم بر قرارداد داوری، معیار و ضابطه تعیین رأی داوری است. در مواردی که این معیار کافی نباشد، رأی وابسته به محل صدور آن فرض می گردد[19].

توجه به اصول حقوق مدنی ایران در باب عقود و قراردادها نیز حاکی از این است که نمی توان ازنظریه قراردادی بودن رأی داوری در ایران دفاع کرد. شرط رجوع به داوری در حکم قرارداد معتبری بین طرفین دعوا می باشد، ولی رأی داوری باوجوداینکه مستند به قرارداد داوری است از اصل قرارداد مستقل بوده و امری نیست که طرفین بر آن توافق کرده باشند. ازاین رو، به نظر می رسد که قرارداد رجوع اختلاف به داوری از جهت ماهیت شبیه به توافق طرفین دعوا در ارجاع به دادگاه دیگری هم عرض دادگاه صالح باشد.

 همان گونه که این قرارداد ماهیت قضایی رأی صادره از دادگاه را تغییر نمی دهد، قراردادی بودن شرط رجوع به داوری نیز به رأی داوری ویژگی قراردادی نمی بخشد. درنتیجه، معیار و ملاک وابستگی رأی داوری، محل صدور رأی است.[20]

شیوه قراردادی علاوه بر جذابیت های خود از برخی کاستی های معین به ویژه در مورد  قابلیت اجرای احکام داوری برخوردار است. تصمیمات داوری، قوت و قدرت اجرایی الزام آور را ندارد زیرا در بیرون از نظام قضایی انجام می شود. بااین وجود، شاید بتوان یکی از امتیازات و مطلوبیت های داوری را که مهم ترین ضمانت اجرای آن نیز بشمار می آید اجرای اختیاری آرای داوری محسوب کرد.

 بسیاری از آرای داوری داوطلبانه به مورد اجرا گذاشته می شود و کمتر اتفاق می افتد که محکوم له برای اجرای آرای داوری به دادگاه های دادگستری متوسل شود. با توجه به اینکه فرض طرفین بر این است که رأی داور یک تصمیم قابل قبول به شمار می رود، اجرای اختیاری رأی داوری به عنوان قاعده هم علت تراضی طرفین در مراجعه به داوری است و هم پیامد ضروری آن به حساب می آید.[21]

 3 – انتخاب قانون مناسب  

در مورد انتخاب قانون مناسب، به موجب نظریه قراردادی، طرفین، از یک یک اختیار نامحدود در انتخاب قانون حاکم بر آیین رسیدگی و قانون مناسب حاکم بر قرارداد اصلی برخوردارند. داوران ملزم به اعمال قانون تعیین شده توسط طرفین هستند.زمانی که مسئله انتخاب قانون مناسب مطرح می شود داوران باید به قرارداد یا توافق داوری برای یافتن قانون ماهوی بر طبق تصریح طرفین یا خواسته ضمنی آنها توجه نمایند. در صورت عدم تصریح طرفین بر انتخاب قانون مناسب، داوران باید قواعد حل تعارض قانون محل داوری را برای تعیین قانون مناسب اعمال نمایند. به هرحال، به دلیل ماهیت قراردادی داوری و جدا بودن از نظریه قضایی، طرفین دارای آزادی در انتخاب هر قانونی مانند انتخاب اصول ملی به عنوان قانون ماهوی می باشند.

در حقوق ایران، در مورد قانون حاکم بر قرارداد داوری، در قانون داوری تجاری بین المللی قاعده مستقلی دیده نمی شود، لیکن از بند  1 ب ماده 33 که مربوط به درخواست ابطال رأی است برمی آید که موافقت نامه داوری در درجه اول، تابع قانون منتخب طرفین است و در صورت سکوت آنان، تابع قانون محل داوری (قانون ایران)، خواهد بود. باید یادآور شد که اجرای قانون حاکمیت اراده در موردقرارداد داوری دارای استثنائات و محدودیت هایی است که ناشی از مقتضیات نظم عمومی است. مثلاً اهلیت طرفین را نمی توان تابع قانون منتخب آنان دانست، بلکه این موضوع مشمول قاعده عمومی تعارض قوانین است که در حقوق ما مبتنی بر صلاحیت قانون شخصی یا قانون دولت متبوع شخص است.[22]

 قانون حاکم بر آیین دادرسی با توجه به اصل حاکمیت اراده و قصد طرفین قرارداد داوری تعیین می شود. بند 1 ماده 4 کنوانسیون نیویورک در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی (1958 ) آزادی اراده طرفین را به همین ترتیب پذیرفته و قانون محل داوری را در صورت سکوت طرفین لازم الاجرا شناخته است. ماده 19 قانون نمونه آنسیترال نیز همین دیدگاه را موردپذیرش قرار داده است. در حقوق ایران نیز، ماده19 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، همانند قانون نمونه، مقرر می دارد: «1. طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند. 2. در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده داور است».    

  در مورد تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی، اصل حاکمیت اراده در قوانین و مقررات داخلی، همچون مقررات بین المللی موردقبول واقع شده است. در صورت سکوت طرفین راه حل ها و نظریه های مختلف پیشنهاد گردیده است مانند نظریه تعیین قانون حاکم به موجب قاعده تعارض کشور محل داوری، نظریه آزادی داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب، نظریه حل مسئله با تعیین پایگاه رابطه حقوقی، یعنی کشوری که قرارداد با آن ارتباط نزدیک تری دارد و نظریه اعمال حقوق بین الملل. نظریه ای که غالباً پذیرفته شده و در مقررات داخلی و بین المللی انعکاس یافته نظریه دوم است. به موجب این نظریه، در صورت سکوت طرفین، داور اختیار دارد با انتخاب قاعده تعارضی که مناسب تشخیص می دهد، قانون حاکم بر ماهیت را تعیین نماید[23].

همین نظر در قانون نمونه (ماده 28) و قانون داوری تجاری بین المللی ایران انعکاس یافته است. به موجب ماده 27 قانون اخیر: «1. داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند اتخاذ تصمیم خواهد کرد. 2. در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد». 

 بند 1 ماده 27 انتخاب مقدماتی قواعد حقوقی را بر عهده طرفین می گذارد و در این خصوص به آنان استقلال کامل می بخشد. منظور از قواعد حقوقی اعم از قانون داخلی، اصول کلی حقوقی یا ترکیبی از آن دو است که می تواند در ماهیت اختلاف اعمال شود. در صورت قصور طرفین در انتخاب قانون حاکم بند 2 ماده 27 تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوی را به مرجع داوری واگذار می کند تا بر طبق قواعد حل تعارضی که مناسب و مرتبط با دعوا تشخیص می دهد انتخاب کند.         

 بند دوم: ماهیت قضایی یا صلاحیتی (nature   or Jurisdictional Judicial)

مطابق این نظر که به نظریه صلاحیتی معروف است، نهاد داوری واجد وصف قضایی است و حاکمیت دولت مافوق رضایت قراردادی طرفین قرار دارد. این تلقی بازتاب این امر است که داوری صرفاً در حوزه قضایی یک کشور و به شرط اجازه قانون حاکم  بر داوری می تواند برگزار شود. به عبارت دیگر، داوری برای  نظام های حقوقی سودمند است و توسط آنها نظارت می شود. حاکمیت اراده دارای اثر کم یا فقط محدود به انتخاب داوری به عنوان شیوه حل وفصل  اختلاف است.

این انتخاب، صرفاً به این دلیل مؤثر است که قانون، آن را شناسایی کرده و به آن اثر می بخشد[24]( مطابق نظریه صلاحیتی بودن داوری، رسیدگی به دعاوی و حل اختلاف، تفسیر و اعمال قانون یکی از جلوه ها و مظاهر حاکمیت و صلاحیت قضایی دولت ها است. هر دولتی، اختیار نظارت و تنظیم داوری در سرزمین خود را دارد. طرفین داوری فقط تا جایی می توانند به داوری رجوع کنند که  صریحاً یا ضمناً در قانون محل داوری اجازه داده شده یا پذیرفته شده است. [25] نظریه صلاحیتی، به اهمیت اختیارات نظارتی دولت، به ویژه دولتی که داوری در آن صورت می گیرد توجه می کند.

اگرچه طبق نظریه صلاحیتی بحثی در مورد این که منشأ داوری توافق نامه طرفین است وجود ندارد، اما بر اساس این نظریه، اعتبار توافق نامه داوری و آیین داوری منوط به نظارت یک قانون ملی است. طرفداران این نظریه اعتقاددارند که داوران شبیه قضات دادگاه های ملی هستند و اختیارات داوران ناشی از دولت و حکومت است که به وسیله قانون اعطا می شود. داوران همانند قضات، ملزم به اعمال قواعد قانونی یک دولت خاص، برای حل وفصل اختلافات ارائه شده به آنها هستند.

برخی از حقوق دانان نیز معتقدند که وظیفه داور بیشتر از قانون ناشی می شود. قانون آیین دادرسی مدنی بنا به مصالحی به اشخاص اجازه داده است که دادرس امور خویش را با توافق معین کنند و به جای مراجعه به دادگاه، داوری او را بپذیرند؛ بنابراین، داور کسی است که قانون به طور موقت و در مورد خاص، وظیفه دادرسی را به او می سپارد و هنگام اجرای وظایف خویش یک مأمور دولتی است[26]. طبق این نظریه، دولت ها نه تنها در اعتبار قراردادهای داوری مؤثر هستند، بلکه در پیامدهای آن یعنی صلاحیت داورها، جریان داوری و صحت آن نیز تأثیرگذار می باشند.

 در این تحلیل، این اعتقاد وجود دارد که اختیار داور و منشأ اقتدار او، ریشه در قانون دارد، زیرا اگر قانون داوری را شناسایی نمی کرد، معلوم نبود که توافق طرفین به خودی خود مؤثر واقع شود. مضافاً باید گفت مدیریت دادگستری قسمتی از خدمات عمومی است و مرجع داوری هنگامی اعتبار دارد که در این سازمان خدماتی جای گرفته باشد. رأی داور، قضاوتی است که باید با رعایت تشریفات اتخاذ شود و ویژگی قضایی آن غیرقابل انکار است[27]. هر حکومت یا دولت، حق پذیرش و موافقت و یا عدم موافقت با اعمالی که در سرزمین و قلمرو آن کشور صورت می گیرد، دارد.

درنتیجه با پیروی از این مسئله، هر داوری مشروط به رعایت قانون محلی است که داوری در آنجا برگزارشده است. درواقع، یک داور ملزم به رسیدگی و داوری بر طبق موضوعاتی است که قانون محلی که داوری در آنجا صورت می گیرد اجازه بدهد. هر رأیی از داوران که با قواعد آمره و نظم عمومی مکان داوری مغایر باشد ازنقطه نظر حقوقی غیرقابل توجیه تلقی می گردد.[28] موضوعات مختلف ناشی از داوری تجاری بین المللی مثل اعتبار موافقت نامه داوری، آیین دادرسی، اختیار داور، قلمرو موضوعات قابل رسیدگی، قابلیت اجرای رأی داور، باید با رعایت قواعد آمره و نظم عمومی محل داوری تعیین شود.

در غیر این صورت، رأی داور ممکن است توسط دادگاه محلی که داوری در آنجا  برگزارشده باطل شود.  بر طبق نظریه صلاحیتی، وظیفه دولت، کنترل و سازماندهی داوری می باشد. این وظیفه امکان ابطال رأی داوری به وسیله دادگاه را شامل می شود. بااین وجود، چنین کنترلی فقط در این مورد که شرایط لازم در داوری رعایت نشده باشد یا اجازه داوری از سوی طرفین داده نشده باشد اعمال می شود. درنتیجه، دادگاه اجازه تجدیدنظر در پرونده را به عنوان یک مرحله بعدی رسیدگی دارا نیست,[29] چنین قدرت نظارتی در کنوانسیون نیویورک  نیز تأییدشده است. به عنوان مثال، طبق ماده 5 در صورت فقدان صریح در مورد انتخاب قانون حاکم، اعتبار موافقت نامه داوری، باید بر طبق قانون کشوری که داوری در آنجا صورت گرفته است تعیین شود. همچنین به موجب نظریه صلاحیتی، دادگاه کشوری که شناسایی یا اجرای رأی از آنها خواسته می شود یک قدرت نظارتی بر مسئله داوری پذیری در مرحله شناسایی یا اجرا دارد. ازاین رو، طبق ماده 5 (2) کنوانسیون نیویورک، مراجع صالح در کشور محل شناسایی و اجرای رأی اختیار امتناع از شناسایی یا اجرای آرای داوری را  درصورتی که موضوع اختلاف، به موجب قانون آن کشور، قابل حل وفصل به وسیله داوری نباشد یا شناسایی و اجرای رأی مخالف نظم عمومی آن کشور باشد، دارند.

ایراد این نظریه این است که  پیش فرض اولیه آن مستلزم دخالت بیش ازاندازه دولت در اجرای عدالت است. به نظر می رسد این موضوع که دادرسی یک عملکرد حاکمیتی است، به دلایل بیشتری نیاز داشته باشد.  این دیدگاه حقوق عمومی می تواند بر اساس این واقعیت که حدود اختیار داور به وسیله توافق طرفین تعیین می شود و آنها می توانند قدرت او را با تراضی در هرزمانی فسخ کنند، مورد چالش واقع شود.[30] این در حالی  است که آزادی اراده طرفین بر اساس قرارداد داوری گاه می تواند تا آنجا پیش رود که داور را از مراجعه به مقررات آیین دادرسی و قوانین داخلی کشورها در حل وفصل اختلاف  بی نیاز کند بدین معنی که او را مأمور صدور رأی بر اساس انصاف و بدون رعایت تشریفات دادرسی نماید.[31]

طرفین می توانند مراجعه به داوری را با ترکیب معین بپذیرند درحالی که انتخاب قاضی با طرفین نیست. مضافاً  اینکه طرفین می توانند در جلسات مقدماتی یا قبل از آن بر ترتیب رسیدگی خاص تراضی نمایند و یا در مورد نحوه صدور رأی و مکان داوری و مدت زمان صدور رأی تراضی نمایند و قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را نیز می توان به تراضی انتخاب نمود. همه این موارد مؤید قضایی نبودن ماهیت داوری است، زیرا داور از جانب حکومت هیچ سمتی ندارد بلکه داور طرفین است. داوری اجباری نیز استثنایی است و در موارد استثنایی باید تفسیر مضیق کرد و نمی توان آن را به سایر موارد تسری داد و از آن قضایی بودن ماهیت داوری را به عنوان یک قاعده برداشت نمود.

مراجع

فارسی

- اسدی نژاد، محمد، (1378 )، داوری تجاری بین المللی ایران و آنسیترال، چاپ اول، انتشارات دانشگاه گیلان.

- اشمیتوف، کلا یو ام، (1387)، حقوق تجارت بین الملل، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی و همکاران، ج 2، چاپ سوم، تهران، انتشارات سمت.

- امیرمعزی، احمد، (1387 )، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.

-   ------------، (1386 )، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد 3، چاپ سوم، تهران، انتشارات گنج دانش.

-    پور نوری، منصور، (1383 )، «حمایت قضایی از آرای داوری در ایران»، در داوری نامه 1، زیر نظر نقیبی، سید حسین، چاپ اول، انتشارات مرکز داوری اتاق ایران

- جعفری لنگرودی، محمدجعفر  (1376 )، دانشنامه حقوقی، جلد 3، چاپ پنجم، تهران، انتشارات امیرکبیر.

- جعفریان، منصور، (1374)، تأملاتی بر لایحه داوری تجاری بین المللی 5 «شناسایی و اجرای آرای داوری»، مجله مجلس و راهبرد، مهر و آبان، شماره 17. 

-   حائری، سید کاظم، (1380 )، القضا فی فقه الاسلامی، چاپ اول، مجمع الفکر الاسلامی.

  - حبیبی مجنده، محمد، (1390 )، «داوری پذیری اختلافات ناشی از حقوق مالکیت معنوی»، درمجموعه مقالات همایش صدمینسال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران،  چاپ اول، مؤسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی،.

-  خزایی، حسین، (1386 )، حقوق تجارت بین الملل: داوری، جلد هفتم، چاپ اول، تهران، نشر قانون.

- شمس، عبدالله، (1384 )، آیین دادرسی مدنی، جلد 3، چاپ اول، تهران، انتشارات دراک.

- صدرزاده افشار، محسن، (1372 )، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی.

- صفایی، حسین، (1377 )، «سخنی چند درباره نوآوری ها و نارسایی های قانون داوری تجاری بین المللی»، مجله دانشکده حقوقو علوم سیاسی دانشگاه تهران،دوره 40،شماره 1050 .

- قماشی، محمد سعید، (1376 )، «قاضی تحکیم یا سیاست خصوصی سازی قضاوت»، فصلنامه تخصصی فقه اهل بیت، شماره 106.

- کاتوزیان، ناصر، (1386)، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ هفتم، تهران، نشر میزان.

- لیو، جولیان دی. ام ، (1388 )، «تحقق رویا: داوری خود آیین»، ترجمه فیض الله جعفری، مجله حقوقی بین المللی، سال بیست و ششم، شماره 40.

- لیو، جولیان دی. ام، مستلیس، لوکاس ای و کرول، استفان ام، (1391)، داوری تجاری بین المللی تطبیقی، چاپ اول، ترجمه محمد حبیبی مجنده، انتشارات دانشگاه مفید.

-  محبی، محسن، (1383)، امتیازات داوری از حیث اجرای رأی داوری، در داوری نامه 1، زیر نظر نقیبی، سید حسین، چاپ اول، انتشارات مرکز داوری اتاق ایران.

- ______________، (1380 )، نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی، چاپ اول، تهران، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی.

-محمد زاده، محمود، (1381)، اجرای احکام داوری تجاری بین المللی، ماهنامه کانون، سال چهل و پنجم، دوره جدید، شماره 32.

- مدنی، جلال الدین، (1356 )، آئین دادرسی مدنی، جلد 2، انتشارات دانشگاه ملی ایران.

- مهاجری، علی، (1387 )،مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد 4، چاپ اول، تهران، انتشارات فکرسازان.

-   نصیری، مرتضی،  اجرای آرای داوری خارجی، تهران، (بی تا).

 - انگلیسی

- Berger,Klaus Peter, (2007),Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law- Consensus or Confusion?In Albert Van Den Berg (ed), International Arbitration 2006: Back to Basics? ICCA Congress Series 2006 Montreal 13, Kluwer Law International.

- Belohlavek, A. (2011)»,The Legal Nature of International Commercial Arbitration and the Effects of Conflicts Between Legal Cultures, Law of Ukraine, No.2.

-  Rubino-Sammartano, Mauro, (1990), »International Arbitration Law, Kluwer Law and Taxation Publishers«, Netherlands.

- Falsafi,Alireza, (2003), Applicable Law in State Contracts: »The Drive to Create a Supranational Legal Regime in International Arbitral Dispute Settlement, Master Thesis, Faculty of Law, McGail University, Montreal«.

-Lew, Julian, Loukas A. Misteles, Stefan M. Kroll, (2003), Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International.

- Yu, Hong-Lin., (2008), A Theoretical Overview of the Foundations of International Commercial Arbitration, Contemporary Asia Arbitration Journal.

نویسندگان:

همایون مافی: دانشیار دانشگاه علوم قضایی تهران

 محمد حسین تقی پور درزی نقیبی: دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه مازندران 

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره 21

ادامه دارد...