نظریه منطقه الفراغ در تشریع اسلامی

 

چکیده

سؤال از منطق اعتبار قاعده حقوقی یکی از پرسش های اصیل مکاتب حقوقی است که با پاسخ های گوناگونی مواجه شده است. هدف این مقاله تبیین فرایند تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ است؛ چیستی و چرایی منطقه الفراغ شرعی و چگونگی وضع قاعده حقوقی در آن، مسئله اصلی این مقاله است؛ در این تحقیق از روش شناسی توصیفی و تحلیلی بهره گرفته شده است و نظریه منطقه الفراغ شهید صد و نظریه ادراکات اعتباری علامه طباطبائی به مثابه مبانی نظری پذیرفته شده است؛ منطقه الفراغ حوزه ای در شریعت اسلامی است که فرایند تولید قواعد حقوقی در آن دارای محملی عقلائی است و قواعد حقوقی آن بر اساس «مصلحت» وضع می شوند.

 قواعد حقوقی اگرچه دارای ماهیتی اعتباری می باشند بااین وجود اعتباری محض نبوده بلکه دارای ماهیتی اعتباری ـ حقیقی  اند که مبتنی ‏بر «علت غایی» می توان رابطه این قواعد را با واقعیات تبیین کرد. مبتنی‏بر این رویکرد ملاک حسن و قبح قواعد حقوقی تناسب یا عدم تناسب با مصالح است که معیار شناسایی قواعد حقوقی ثابت و قواعد حقوقی متغیر در منطقه الفراغ نیز خواهد بود. مصالح شرعی اعم از مصلحت احکام الزامی و اهداف دین و همچنین مصالح اخلاقی ازجمله اموری هستند که باید در فرایند وضع قاعده حقوقی در منطقه الراغ موردتوجه قانون‏گذار قرار گیرد.

کلیدواژه ها

شریعت اسلامی، منطقه الفراغ، مصلحت، قاعده حقوقی، اعتبار حقوقی

1. مقدمه 

نظام های حقوقی عموماً متأثر ازنظریاتی پیشینی هستند که شناخت واقعیت حقوقی را از منظرهای مختلف فلسفی، ارزشی و تجربی جهت دهی می کنند و ایجاد نهادها و قواعد حقوقی را توجیه می  نمایند. برخی از این نظریات جهت  گیری  های کلان نظام حقوقی را مشخص می کنند و به نوعی منعکس کننده نظام ارزشی حاکم بر قواعد حقوقی نیز می باشند و از سویی هسته  مرکزی نهادهای حقوقی را شکل می دهند. 

برای مثال «نظریه حقوقی ناب» شناخت حقوق را فارغ از هر عنصر خارجی تحلیل می کند؛ صاحب این نظریه معتقد است محققان حقوق گرفتار رشته  های علمی بیگانه مانند الهیات، اخلاق، جامعه شناسی و ... شده اند و به صراحت اظهار می دارد که حقوق را باید از فلسفه ی عدالت و همچنین از جامعه شناسی یا شناخت واقعیت اجتماعی تفکیک کرد.[4] این نظریه از یکسو در مقابل نظریه ی سنتی حقوق طبیعی قرار داشت و از طرفی نیز اگرچه در دامن مکتب پوزیتیوستی حقوق بالیده بود و آن را به مثابه نظریه پوزیتیویستی حقوق می  نامیدند بااین وجود حتی به «عدالت» که ارزشی مطلق در حقوق پوزیتیویستی است، پایبند نمی ماند؛ مبتنی‏ بر این نظریه حقوق صرفاً به قواعد موضوعه محدود می شود و از این طریق هرگونه توجیه نظام حقوقی بر مبنای واقعیات فرا تجربی و همچنین نظام ارزشی عالی تر نفی می گردد.[5]

از این منظر نظام قواعد حقوقی ترکیبی از قواعد اساسی و عادی تلقی می شود به گونه ای که «قاعده اساسی» معیار اعتبار قواعد حقوقی عادی می باشد و تمامی قواعدی که بتوان اعتبار آنها را تا یک قانون اساسی ریشه‏ یابی کرد، نظامی از قواعد را تشکل می دهند.[6] «قاعده اساسی» اگرچه از سنخ قواعد موضوعه نیست بااین وجود به صورت ناخودآگاه توسط حقوق دانان مفروض انگاشته می شود و به عبارتی فرض نهایی پوزیتیویسم حقوقی وجود قاعده  ای است که قانون‏ گذار نخست را به رسمیت می شناسد.[7]

«قاعده اساسی» در رأس زنجیره اعتبار قواعد قرار دارد و قاعده ای است که خلق قاعده می کند و تنها قاعده ای است که وجود آن منوط به وجود یک قاعده خلق قاعده دیگر نیست.[8]  در این نظام فرایند ایجاد قاعده حقوقی را باید در ارتباط درونی قواعد جستجو کرد. قاعده اساسی واقعه ی معینی را به عنوان واقعه ی ابتدایی در خلق قواعد حقوقی گوناگون تعریف می کند و این واقعه نقطه ی آغاز فرایند تولید قاعده حقوقی می باشد.[9]  

 نظریه حقوقی هربرت هارت نمونه  ای دیگر از این نظریات است که متأثر از فلسفه  تحلیلی، شناخت قاعده حقوقی را به تحلیل مفاهیم حقوقی تقلیل می دهد و با این تفکر که مبنای قاعده حقوقی را واقعیاتی تلقی نماییم که ما را ملزم به انجام امور معینی می کند و یا دلیل موجه برای انجام آنها باشد به شدت مقابله می کند[10]. در مقابل این نظریات که در چارچوب مکتب اثبات گرایی حقوق مطرح می شوند نظریات دیگری مانند نظریه حقوق طبیعی وجود دارد که نظام قواعد حقوقی را فراتر از قواعد اثباتی و در ارتباط با واقعیات تکوینی یا قواعد برتر توجیه می نمایند.

به نظر می رسد شناسایی نظام  های حقوقی از این منظر تمایزات و مشابهت  های عمیق آن ها را در اختیار قرار می دهد و ثمره این شناخت عمیق و دقیق، بهره  گیری نظام  مند از سایر نظام  های حقوقی و نهادسازی حقوقی و تولید قواعد مبتنی‏ بر نظام و نظریه  های حقوقی بومی خواهد بود[11]. مسئله تحقیق حاضر پرسش از فرایند تولید قاعده حقوقی در نظام حقوق اسلامی مبتنی‏ بر نظریه منطقه الفراغ است.

نظریه منطقه الفراغ از دو حیث موردتوجه است؛ از جهت نخست آنکه این نظریه حوزه ی مباحات را به عنوان قلمرو تولید قاعده حقوقی در بستری عقلانی و بشری شناسایی می نماید و دیگر آنکه وضع قاعده حقوقی را مبتنی‏بر مصلحت و بر اساس اختیارات حاکم اسلامی تبیین می کند. سؤال اساسی آن است که آیا در چنین شرایطی وضع قاعده حقوقی صرفاً از اراده حاکم ناشی می شود یا اراده حاکم در وضع قواعد حقوقی باید مقید به مصالح حقیقی افراد و جامعه باشد؟ آیا تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ مانند دیدگاهی که مکتب حقوقی پوزیتیویسم دولتی ارائه می دهد با شناخت محتوای مصلحت بر اساس سود انگاری تجربی انجام می‏گیرد[12] یا علاوه بر آن باید مصالح حقیقی افراد و جامعه نیز در این فرایند موردتوجه قرار گیرد؟ 

 این تحقیق تلاش دارد مبتنی‏ بر نظریه ادراکات اعتباری علامه طباطبائی و با رویکردی عقلانی فرایند تولید قاعده حقوقی را توجیه نماید به گونه ای که از سویی اعتباری محض بودن قواعد حقوقی را  نفی نموده و از سوی دیگر دیدگاهی که اعتباری بودن قواعد حقوقی را انکار می کند را به چالش می کشاند. این نظریه قواعد حقوقی را اعتباری تلقی کرده و البته وضع قاعده حقوقی را مبتنی‏ بر احتیاجات و مصالح واقعی انسان تبیین می کند؛ نظام قواعد حقوقی در منطقه الفراغ مبتنی‏ بر این نظریه شامل قواعد حقوقی ثابت و متغیر است؛ قواعد حقوقی ثابت مبتنی‏ بر استعدادها و مصالح حقیقی انسان ها اعتبار می  یابند و قواعد حقوقی متغیر مبتنی‏ بر احتیاجات و مصالح متغیر وضع می شوند. 

 2. منطقه الفراغ

منطقه الفراغ اصطلاحی در فقه اسلامی است که ناظر به محدوده مباحات به معنای عام می باشد. شهید ثانی مباح را حکمی می داند که از دو طرف رجحان خالی باشد؛ یعنی نه راجح است و نه مرجوح؛[13] شهید صدر اباحه را به معنای باز بودن میدان در پیش روی مکلف می داند تا آنچه می خواهد اختیار کند؛ بنابراین مکلف می تواند آزادانه انجام دادن یا ترک کردن را انتخاب می کند.[14]

اباحه در معنای عام و مطلق جواز نیز استعمال می شود که شامل مستحبات، مکروهات و مباحات بالمعنی الاخص می باشد؛ این معنا از اباحه گاهی به ترخیصِ در مقابل وجوب و حرمت نیز گفته می شود زیرا جملگی در وصف الزامی نبودن مشترکند.[15] فراغ تشریعی به معنای عدم وجود حکم شرعی نیست بلکه حکم شرعی اباحه در این منطقه جاری است؛ به عبارت دیگر لازمه منطقه الفراغ بحث از فراغ از حکم الزامی و حوزه مباحات است.

 2-1. مباحات و ضابطه اباحه

برای شناسایی مباحات یا مصادیق حکم شرعی اباحه دو مرحله قابل تصور است. در مرحله نخست شناسایی موضوعاتی که شارع حکم به اباحه آنها یا حکم به استحباب یا کراهت آنها کرده است و نص شرعی ناظر به مصادیق اباحه وجود دارد. در مرحله ی بعد و در موارد غیر منصوص بر اساس اصل اباحه عمل می شود؛ بنابراین در مواردی که تردید وجود داشته باشد نسبت به آنکه آیا شارع حکم الزام آوری صادر کرده یا خیر به مقتضای اصل اباحه عمل می شود؛ رأی مشهور فقهای امامیه آن است که حکم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است[16] بنابراین هر فعالیت و عملی که نص تشریعی بر حرمت یا وجوب آن دلالت نکند مشمول معنای عام اباحه می باشد.

بااین وجود اگر ضابطه اباحه را عدم وجود نص تشریعی بدانیم ممکن است این اشکال مطرح شود که بسیاری از موضوعات جدید که نصی در باب آنها وارد نشده است مشمول حکم اباحه خواهند شد و باید حکم حرمت یا وجوب را اساساً نسبت به آنها منتفی بدانیم. در پاسخ به این اشکال می توان گفت اولاً عدم وصول نص با همه ی دلالت های آن مقصود است؛ بنابراین اگر یک نص به دلالت مطابقی یک مسئله جدید را پوشش نمی دهد، باید سایر دلالت های مرتبط با نص نیز منتفی باشد.

ثانیاً دلالت های غیرمستقیم مانند مناطات احکام اعم از قیاس اولویت و تنقیح مناط نیز منتفی باشند و اگر شمولی داشته باشند به معنای ورود نص تلقی می شود؛ زیرا مناطات نهایتاً از نصوص استخراج می شوند اگرچه ممکن است از یک نص هم مناطی استخراج نگردد. به عبارت دیگر ممکن است شمول لفظی وجود نداشته باشد اما شمول مناطی وجود داشته باشد که این فرض هم در حوزه اباحات قرار نمی‏ گیرد. ثالثاً دلایل منتهی به نص که نص نیستند ولی از نص گرفته شده اند مانند سیره عقلا و مرتکزات متشرعه، نیز شمولی نسبت به موضوع جدید نداشته باشند؛ زیرا حجیت سیره عقلا نیز به تنفیذ شارع برمی گردد.

ممکن است گفته شود مرتکزات متشرعه ناظر به موضوع زمان شارع بوده و موضوعات جدید خارج از قدر متیقن است و نمی‏توان به آن استناد کرد؛ بااین وجود برخی از سیره ها و مرتکزات عقلایی ممکن است به نص منتهی گردند؛ بنابراین اگر این سه قسم دلالت های مستقیم، غیرمستقیم و ادله منتهی به سنت وجود نداشته باشد می توان قاعده اباحه را جاری کرد.

 برای مثال موضوع مالکیت فکری را ممکن است مشمول نصوص بدانیم، در غیر این صورت ممکن است بگوییم از طریق تنقیح مناط شارع نسبت به آن اعلام نظرکرده است و در مرحله سوم آن را از طریق مرتکز عقلا توضیح دهیم. مرتکز عقلا می گوید هر چه را که دارایی تلقی می شود شارع آن را تقریر کرده است؛ این موارد به معنای وجود سنت است و نه امر مباح. اگر هیچ یک از این دلالت ها نبود و ما ندانستیم چنین مالکیتی معتبر است یا خیر این موضوع در حوزه مباحات جای می‏گیرد[17].

 2-2. رویکردهای سه گانه به منطقه الفراغ

علی رغم پذیرش منطقه الفراغ شرعی نسبت به قلمرو و محدوده  آن قرائت های مختلفی وجود دارد و می توان به رویکردهای حداقلی، حداکثری و اعتدالی از آن ها یادکرد. رویکرد حداقلی ملازم با تصوری است که برخی با عنوان جامعیت شریعت از آن یاد می کنند؛ مبتنی‏بر این رویکرد جامعیت شریعت اقتضا دارد که همه ی افعال مکلفان در ذیل یکی از احکام خمسه تکلیفیه قرار گیرد و معتقد است احکام همه ی امور از منابع قرآن و سنت قابل تحصیل می باشد[18]؛ بنابراین دیدگاه غالب احکام متخذ از نصوص شرعی در غیر عبادات از احکام مولوی و ثابت تلقی می شوند و احکام موضوعاتی که از قابلیت ثبات برخودار نیستند و از مقتضیات زمان و مکان متأثرند را نیز باید در منابع و نصوص شرعی جستجو کرد.

مبتنی‏ بر این اندیشه منبع قانون یا قاعده حقوقی همان منابع احکام شرعی است و روش تحصیل قاعده حقوقی نیز همان روش استنباط از منابع حکم شرعی خواهد بود. قائلان به این اندیشه باید به سؤال از تمایز حکم ولایی و حکم شرعی پاسخ داده و تفاوت آن دو را از حیث ثبات و تغییر مشخص نمایند؛ زیرا مفروض آن است که احکام شریعت از ثبات برخوردارند و آنچه که به عنوان احکام متغیر شناخته می شوند احکام ولایی هستند؛ همچنین در نظر گرفتن مصالح عمومی در صدور احکام ولایی یا وضع قانون و عدم لحاظ آن در استنباط حکم شرعی نیازمند توضیح است.

به عبارت دیگر مصلحت عمومی معیار و ضابطه ی صدور حکم ولایی یا وضع قاعده حقوقی است حال آنکه فقیه در استنباط فقهی به دنبال کشف حکم شرعی بوده و توجه به مصلحت را در استنباط حکم دخالت نمی دهد.[19]. معتقدان به رویکرد حداکثری به منطقه الفراغ با محدود ساختن حوزه ی شریعت به احکام عبادی و اخلاق فردی معتقدند شارع نسبت به سایر حوزه های اجتماعی و به اصطلاح مباحث سیاسات و معاملات حکم الزامی نداشته و این عقلا هستند که در این زمینه بناهای تأسیسی ایجاد می کنند و حداکثر دخالت شرع در این امور امضای این تأسیسات عقلایی است[20].

برخی از این طیف پا را فراتر می‏نهند و حتی گزاره های ارزشی و اصول کلی موردنظر شریعت را در غیر مسائل فردی انکار می کنند و احکام شرعی را به گزاره ‏هایی تاریخی تنزل می دهند؛ به عبارتی استفاده از نصوص دربردارنده  احکام و مقاصد شریعت را به زمان صدور آنها محدود می کنند.[21] البته برخی از صاحبان این اندیشه ضمن اعتقاد به امضایی بودن احکام اجتماعی شریعت شمول گزاره های ارزشی و چارچوب های کلان شریعت مانند عدالت، آزادی، رحمت و... را نسبت به حوزه ی اجتماعیات می پذیرند. مبتنی‏بر این باور نیز بسیاری از نصوص شرعی ناظر به مسائل سیاسی، اقتصادی و اجتماعی عصر حاضر نیست و دلالت آنها بر احکام شرعی منتفی است؛ بنابراین همه ی این امور در منطقه الفراغ جای می‏گیرند.[22]

رویکرد اعتدالی به منطقه الفراغ از سویی با رویکرد نخست که حکم هر واقع ه ای را در منابع منصوص منحصر می داند مخالفت می کند و از سوی دیگر تفکری که شریعت را منحصر در حوزه  های فردی دانسته و حداکثر بیان اصول ارزشی و کلی را از شریعت انتظار دارند را باطل می داند. بر این اساس در نظام حقوقی اسلامی منطقه ای فارغ از جعل و تشریع خاص وجود دارد که حاکم اسلامی با توجه به عناصری که شریعت مقرر کرده است می تواند به قانون گذاری یا وضع قاعده حقوقی بپردازد.[23] بنابراین احکام ثابت شرعی منبعث از نصوص به عنوان بخشی از قواعد حقوقی و همچنین احکام متغیر مبتنی‏ بر مصلحت و چارچوب های کلان شریعت در مالانص فیه به عنوان بخشی دیگر از قواعد حقوقی از نتایج این رویکرد به منطقه الفراغ می باشد.[24]  

 2-3. نظریه منطقه الفراغ در تشریع اسلامی

«منطقه الفراغ» عنوان نظریه ای است که شهید محمدباقر صدر در تبیین تشریع اسلامی در مواجهه با واقعیت های متغیر اجتماعی مطرح کرده است؛ مبتنی‏بر این نظریه جعل منطقه ی فراغ تشریعی از سوی شارع نه تنها به دلیل اهمال یا نقص در شریعت نیست بلکه به منزله  توجه شارع به نیازهای متغیر جوامع و پاسخگویی نسبت به اقتضائات زمانی و مکانی مختلف آنها است.

به عبارت دیگر شناسایی منطقه الفراغ نشان دهنده انعطاف پذیری معقولانه باهدف پاسخگویی به مسائل متغیر و جدید در پرتو مبانی، اهداف و اصول پذیرفته شده نظام حقوق اسلامی است[25]. اساس نظریه منطقه الفراغ بر این امر بناشده است که تشریع اسلامی فرازمانی و فرانکانی است و صلاحیت به کارگیری در زمان های مختلف را دارد و البته مکانیزم طراحی شده در نظریه منطقه الفراغ تحقق بخش این هدف می باشد؛ بنابراین ازآنجاکه شارع نسبت به موضوعات متغیری که در محدوده مبلحات بالمعنی الاعم قرار می گیرند بی توجه نیست، راه حلی ارائه داده است که آن هم اختیار دادن به حاکم اسلامی در وضع حکم مبتنی‏بر مصلحت عمومی است.[26] 

 بر این اساس در مواردی که شریعت حکم الزام آوری مبتنی‏بر وجوب یا حرمت ندارد، قوه مقننه به نمایندگی از حاکم اسلامی می تواند مبتنی‏بر مصالح عمومی مردم به وضع قاعده حقوقی مبادرت نماید[27].

این نظریه به عنوان نظریه قانون‏گذاری اسلامی قابل توجه می باشد به‏گونه‏ای  که وضع قاعده حقوقی را در شرایط فقدان نص الزام آور شرعی در پرتو اهداف عام و مصالح عمومی توجیه می نماید. نظریه ی منطقه الفراغ سه نتیجه اساسی در اختیار قرار می دهد: اولاً مبتنی‏ بر این نظریه حوزه ی مباحات به عنوان محدوده قانون گذاری و وضع قاعده حقوقی موردپذیرش قرار می گیرد ثانیاً تولید قاعده حقوقی و ایجاد الزام قانونی در حوزه ی مباحات مبتنی‏بر «مصلحت عمومی» و اختیارات حاکم اسلامی جایز شمرده می شود که به صورت مستقیم و غیرمستقیم امکان پذیر می‏باشد[28]  و ثالثاً بستر بهره گیری از اهداف، رویکردهای کلان و مصالح شریعت در فرایند تولید قاعده حقوقی مورد تأکید قرار می گیرد.[29]

این نظریه نه تنها در تعیین حوزه ی مباحات به عنوان قلمرو تولید قاعده حقوقی و همچنین جواز تقنین بر اساس مصالح نقش آفرین است بلکه در فرایند تولید قاعده حقوقی نیز صاحب نظر می باشد. البته این اثرگذاری از سنخ فتوا به حکم فقهی نیست بلکه ناظر به تولید نظریه  های پیشینی (فلسفی و علمی) و نظریه های پسینی (فقهی ـ حقوقی) در حوزه های مختلف مرتبط با تولید قاعده حقوقی است. با اثبات منطقه الفراغ و پذیرش قانون‏گذاری بشری در نظام حقوق اسلامی در ضمن اعتقاد به اصل توحید تشریعی، اینک با این سؤال مواجهیم  که تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ از چه منطقی تبعیت می کند؟

 نظریه منطقه الفراغ به صورت اجمالی به فرایند وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ مبتنی‏بر «مصلحت» و اختیارات حاکم اسلامی اشاره می نماید؛ این نظریه از جهتی با نظریه  های حقوقی پوزیتیویستی شباهت دارد که مبنا و منشأ قواعد حقوقی را در اراده حاکم معرفی می کنند مانند نظریه ی حقوقی جان آستین که قانون را فرمان حاکم می داند که از ضمانت اجرا برخوردار باشد؛[30] و از سویی به نظریه های حقوق طبیعی قابل تناظر است که قواعد و نظام ارزشی برتری را در شکل گیری قواعد موضوعه نقش آفرین می دانند.

در ادامه با تبیین منطق تولید قاعده حقوقی مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری فرایند تکوینی ایجاد قواعد حقوقی تبیین خواهد شد؛ همچنین چگونگی ارتباط قواعد حقوقی با حقایق و ادراکات نظری توضیح داده خواهد شد و درنهایت انواع «مصلحت» که غایت وضع قواعد حقوقی را  شکل می دهد تبیین می شود.

 3.   فرایند تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ

فرایند تولید قاعده حقوقی ممکن است بر اساس روش های مختلف تجربی، عقلی و فراعقلی تبیین شود و با این شرط که لایه  ها و سطوح مختلف معرفت موردپذیرش قرار گیرد، می توان از روشی تلفیقی نیز در توجیه فرایند تولید قاعده حقوقی بهره جست. به عبارت دیگر بهره گیری از ظرفیت مطالعات تجربی با همراهی و ابتنای بر مصالح عقلایی که در تمسک به عقل و نقل حاصل می شود می تواند نظام جامعی در شناسایی قواعد حقوقی در اختیار قرار دهد.

در این مجال که نظریه منطقه الفراغ بستری عقلانی در وضع قواعد حقوقی را در اختیار قرار می دهد می کوشیم فرایند تولید قاعده حقوقی را مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری تبیین نماییم به گونه ای که بتوان ادعا کرد نظام حقوقی نه صرفاً محدود به قواعدی عقلانی و لایتغیر است چنانچه از دیدگاه مکتب حقوق طبیعی برداشت می شود و نه از قواعدی صرفاً تجربی و بی ارتباط با مصالح حقیقی تشکیل می شود چنانچه در مکاتب حقوقی تجربه  گرا ادعا می شود. مبتنی ‏بر این نظریه می توان گفت قواعد حقوقی منطقه الفراغ قواعدی اعتباری هستند که مبتنی‏بر نیازها و مصالح عمومی وضع می شوند؛ البته ازآنجاکه مصالح و نیازهای انسان شامل امور ثابت و متغیر می باشند لاجرم قواعد حقوقی نیز برخی تابع نیازها و مصالح ثابت خواهند بود که دارای عمومیت می‏باشند و برخی تابع نیازها و مصالح متغیر می باشند که به اختلاف زمان و مکان و سایر متغیرات اجتماعی تغییرپذیرند.

اعتقاد به وجود مصالح حقیقی در وضع قواعد حقوقی جای پای ورود عقل نظری در شناخت مصالح  حقیقی را بازمی نماید و عقلانیت عملی را به اعتبار قواعد حقوقی و اخلاقی مبتنی‏بر غایات فرا مادی و تجربی سوق می دهد. در ادامه به تبیین نظریه منطقه الفراغ در شریعت اسلام می پردازیم و بستر تولید قواعد عقلانی حقوقی را موردبررسی قرار می دهیم. 

3-1. منطق اعتبار قاعده حقوقی

عقل گریزی و تجربه گرایی تفکر غالب فلسفی معاصر است که در مکاتب حقوقی به تقلیل رویکرد عقلانی به حقوق منجر شده به طوری که علاوه بر انکار شناخت عقلانی از واقعیت و ارزش، اعتبار قواعد حقوقی را منحصر در اراده افراد جامعه یا دولت نموده است. بااین وجود تبیین عقلانی از فرایند تولید قاعده حقوقی دارای پیشینه  ای قابل توجه است.[31] «سیسرو» برخی قواعد حقوقی را عقلانی، فرازمانی و فرانکانی می دانست و آنها را به عنوان معیار قوانین موضوعه معرفی می کرد؛ وی معتقد بود قواعد موضوعه اگر با قواعد عقلانی در تعارض باشند فاقد اعتبارند. او طبیعت انسانی را منبع این قواعد می دانست و به همین دلیل آنان را قواعد عقلانی و اخلاقی تلقی می کرد که وضع یا رفع آنها خارج از اختیارات حاکم و قوه قانون گذاری می باشد.

«آکوئیناس» به تبیین نظامی از قواعد حقوقی می پردازد که شامل قانون ابدی (Eternal law)، قانون الهی (Divine law)، قانون طبیعی (Natural law) و بشری (Human law) است و معتقد است قواعد موضوعه بشری از قواعد طبیعی قابل استخراج می باشد؛ وی عادلانه بودن قوانین موضوعه را مشروط به انطباق با قوانین طبیعی معرفی می کند.[32] «گرسیوس» به نظام حقوقی معقول و جهان شمول قائل است و قاعده وفای به عهد را قاعده برتر حقوق طبیعی تلقی کرده است. وی تمسک به این قاعده را شرط لازم الاجرا بودن قراردادها و تمامی قواعد موضوعه دیگر دانسته است.

«هابز» نیز مهم ترین حق طبیعی را حق صیانت نفس دانسته و فهرستی از قواعد حقوقی ارائه می دهد که از حق صیانت نفس سرچشمه می گیرند و فقط در جامعه مدنی قابل تحقق اند. این قوانین پس از تأسیس دولت در جامعه مدنی به قواعد موضوعه تبدیل می شوند و ضمانت اجرایی پیدا می کنند.[33] «جان فینیس» نیز از فیلسوفان معاصر حقوق طبیعی است که به نظریه ی سنتی حقوق طبیعی وفادار است. وی به طراحی نظامی هرمی از قواعد مبادرت می کند که بنیان آن را خیرهای اساسی[34] شکل می دهد و در میانه هرم اصول و قواعدی جای می گیرند که «الزامات اساسی معقول بودنِ عملی» نامیده می شوند؛ در رأس هرم نیز قواعد وضعی که ریشه در خیرهای اساسی و مستظهر به الزامات عقلانیت عملی هستند قرار می گیرند.

او معتقد است عقلانیت عملی وابسته به آن است که فعل انسان باهدف تحصیل یکی از خیرهای اساسی محقق شود زیرا این خیرهای اساسی همگی جلوه هایی از سعادت بشر[35] و جنبه های متنوع شخصیت انسان هستند.[36] به عبارت دیگر خیر اساسی هدف و غایت فعل عاقلانه است. برای مثال سیراب شدن و رفع عطش هدفی است که با نوشیدن آب محقق می شود، بنابراین نوشیدن آب فعلی عاقلانه است که باید تحقق یابد. ازنظر جان فینیس خیرهای ذاتی عبارتند از حیات (life)، معرفت (knowledge)، بازی (play)، تجربهزیبایی شناختی (experience aesthetics)، دوستی و اجتماعی بودن (sociability and friendship)، عقلانیت عملی (practical reasonableness) و دین (religion).[37]

 مبتنی‏بر این نظریه هر خیری را که تحلیل و ارزیابی کنیم، نهایتاً به یکی از این هفت خیر اساسی خواهیم رسید. مبنای فینیس برای رسیدن به خیر اساسی این است که برای پاسخ به سؤال از علت انجام عمل به این صورت که «چرا چنین رفتاری را انجام باید انجام داد؟» نهایتاً به یک خیر اساسی منتهی می شود. با این نظریه  فینیس مدعی است که می تواند شرایط و اصول عقلانیت عملی درست و نیز رفتارهای شایسته بین انسان ها را بازشناسی کند. البته نکته ای که در اندیشه جان فینیس بسیار قابل تأمل است بدیهی انگاشتن ارزش های اساسی است و اینکه فینیس هیچ رابطه ای بین این ارزش ها و واقعیت ها اعم از طبیعت و یا ذات طبیعی انسان قائل نمی شود؛ به عبارت دیگر احکام عقل عملی را نمی توان از احکام عقل نظری استنتاج کرد، اگرچه می توان برخی ارزش های بنیادین را بدیهی تلقی کرد و سایر ارزش ها و احکام عقل عملی را از آن ها استنتاج نمود.[38]

 این موضع نشان دهنده ی فاصله گرفتن برداشت های مدرن حقوق طبیعی از تلقی سنتی از حقوق طبیعی می باشد و بی تردید باید ریشه آن را در اندیشه ی فلسفی غرب مدرن جستجو کرد.[39] در حکمت اسلامی با اعتقاد به رئالیسم معرفتی به واقع نمایی عقل اذعان شده و عقلانیت را وجه امتیاز نفس انسانی از نفس حیوانی تلقی کرده اند[40]. تفکیک عقل به نظری و عملی با عنایت به تعامل آن دو نیز دارای سابقه ای دیرپایی است به گونه ای که عقل عملی متولی شناخت «باید» ها و گزاره های انشایی است درحالی که عقل نظری به شناخت «هست» ها و گزاره های اخباری می پردازد.

پذیرش ماهیت انشایی قواعد حقوقی بیان گر آن است که فرایند تولید قواعد حقوقی مبتنی‏بر منطق تولید ادراکات اعتباری و بر اساس عقلانیت عملی قابل تبیین است. بر این اساس قواعد حقوقی برخلاف علوم نظری که برهانی هستند جدلی می باشند و  قیاسی که در اعتباریات عملی و ازجمله قواعد حقوقی جریان می یابد از مشهورات و مسلمات تشکیل می شود[41] به عبارت دیگر در تولید اعتباریات و ازجمله قضایای حقوقی ابتدا هدف و غرضی در نظر گرفته می شود و برای تحصیل آن اعتباری در ذهن انسان ایجاد می شود و البته هر اعتباری که در راستای غرض و غایت موردنظر نباشد لغو و بیهوده خواهد بود و جعل آن نزد عقلا قبیح و منافی با حکمت می باشد.

 قواعد یا هنجارهای حقوقی مانند سایر اعتباریات عملی مبتنی‏بر نیاز و خواست انسان ها ایجاد می شوند؛ تفاوت قواعد حقوقی با سایر هنجارهای عملی در آن است که علاوه بر اعتبار فردی باید به نوعی اعتبار جامعه نیز بر آن استوار گردد؛ به عبارت دیگر قواعد حقوقی بنای عقلای جامعه می باشد که برای حفظ نظام اجتماعی خویش آنها را اعتبار می کنند. البته تشخیص نیاز ها و شناخت منابع قواعد حقوقی یعنی طبیعت و توسط عقل (نظری) انجام می گیرد و در  اعتبار حقوقی ناظر به تأمین نیازها و مصالح در بنای عقلا (عقل عملی) ظهور می یابد.

  بنای عقلا به معنای میل و گرایش عمومی همه ی عقلا به یک روش معین است بدون اینکه شرع نقشی در تکوین این سیره ایفا نماید.[42] بنای عقلا رفتار معینی از عقلا در برابر یک پدیده می باشد که این نوع رفتار صرف نظر از اختلاف مکانی و زمانی آنها و همچنین تعددشان در دین و ملت یکسان می باشد.[43] البته بنای عقلا به نوعی از رفتار و روش عقلا اطلاق می شود که از ثبات و استواری برخوردار باشد؛ همچنین باید توجه داشت که ضرورت ندارد عقلا این رفتار را در عالم خارج از ذهن هم از خود بروز دهند، بلکه سیره عقلا اعم از رفتار خارجی و مرتکزات عقلیه است.[44]

 با این توصیف به نظر می رسد بنای عقلا مبتنی‏بر منطق اعتباریات عقل عملی شکل می گیرد و از این حیث تبیین فرایند تولید قاعده حقوقی مبتنی‏بر آن تفاوتی با منطق اعتباریات عقل عملی نخواهد داشت. بدین جهت برخی مانند علامه طباطبائی در مباحث اصولی قائل به حجیت ذاتی بنای عقلا شده اند؛ ایشان معتقدند بناهای عقلائیه مبتنی‏بر فطرت انسانی و از ضروریات نظام اجتماعی هستند که  هر عاقلی بما هو عاقل آن را قبول دارد.[45]

3-1-1. حسن و قبح اعتباری

اگر فرایند تولید قاعده حقوقی را مبتنی‏بر منطق اعتباریات عقل عملی بدانیم باید به لوازم آن یعنی اعتباری دانستن حسن و قبح در قواعد حقوقی نیز ملتزم باشیم. مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری افعال انسان فی نفسه و بدون ارتباط با غایات فعل متصف به «حسن» و «قبح» نمی شود بلکه حسن و قبح اعتباری است که انسان برای افعال در تناسب یا تلائم با غایات آن ها اعتبار می کند؛ به عبارت دیگر حسن و قبح در دایره عقل عملی ناظر به حسن و قبح در انجام افعال اختیاری است که بر این اساس حسن و قبح دو وصف اعتباری اند که در هر فعل انفرادی و اجتماعی انسان ها اعتبار می یابند.[46] 

برای «حسن» و «قبح» ملاک ها و معانی متعددی ذکر می شود؛ گاه ممکن است «حسن» و «قبح»  به اعتبار کمال و نقص امور برای نفس انسان باشد برای مثال می‏گوئیم «آموختن دانش خوب است» و در مقابل می‏گوئیم «ترک آموختن دانش بد است» زیرا دانش آموزی از کمالات نفس و نادانی از نقایص آن است. البته در این معنا حسن و قبح هم بر افعال اختیاری انسان و هم بر غیر افعال انسان مانند اوصاف اطلاق می شود؛ «حسن» و «قبح» می تواند به اعتبار سازگاری و ناسازگاری با طبع انسان باشد، در این صورت هم افعال اختیاری و غیر اختیاری متصف به حسن و قبح می گردند؛ بنابراین اموری که با نفس تناسب و سازگاری دارند خوب  و اموری که غیرمتناسب و ناسازگارند قبیح به شمارمی آیند.

در مواردی حسن و قبح به معنای مدح و ذم می باشد که در این صورت تنها افعال اختیاری متصف به این صفت می شود، به این معنا که حسن آن فعلی است که عقلاء فاعل آن را مدح کند و مستحق پاداش و ثواب بدانند و فعل قبیح آن است که عقلاء آن را شایسته ترک دانسته و اگر کسی مرتکب آن کار شد مذمت نموده و مستحق عقاب بدانند.[47] معنای چهارمی نیز برای حسن و قبح ذکرشده است که عبارت از موافقت یا مخالفت با غرض و مصلحت است. در این معنا «حسن» آن چیزی است که موافق با غرض و مصلحت باشد و قبیح چیزی است که در آن مفسده باشد یعنی مخالف با غرض و مصلحت می باشد.

 البته با این توضیح که مصالح و مفاسد در مواردی جنبه فردی و شخصی دارد و گاهی نیز جنبه اجتماعی و  عمومی به خود می گیرند. بر این اساس می توان گفت حقیقت «حسن» عبارت است از سازگارى اجزاى هر شئ با هم و سازگارى همه اجزای آن با غرض و غایتى که برای آن است؛ برای مثال حسن عدالت به معنای سازگاری با غرضى است که از اجتماع مدنى موردنظر است به‏گونه‏ای  که هر صاحب حقى در جامعه به حق خود برسد.

زشتی و ناپسندی نیز به معنای عدم تناسب و سازگاری با مصلحت یا غایت فعل اعتبار می شود برای مثال ظلم ازآن جهت که فعلى از افعال است زشت نیست،  بلکه بدان جهت که حقى را معدوم و باطل مى‏کند زشت است و زنا بدان جهت که عمل خارجى است زشت نیست بلکه زشتى‏اش بدین جهت است که مخالف نهى شرعى و یا مخالف مصلحت اجتماعى است.[48]

حال سؤال مهمی که با آن مواجه هستیم این است که آیا مبتنی‏ بر نظریه ادراکات اعتباری و پذیرش حسن و قبح اعتباری قواعد حقوقی جملگی نسبی و متغیر نخواهند شد؟ پاسخ به این سؤال در پذیرش ملاک حسن و قبح نهفته است. به عبارت دیگر اگر ملاک حسن و قبح را در تلائم و تنافر با مقتضیات طبع آدمی منحصر بدانیم هم حسن و قبح نسبی خواهند بود و هم قواعد حقوقی متغیر و نسبی شده و نمی‏توان به قواعد حقوقی جان شمول و ثابت قائل شد؛ اما اگر ملاک حسن و قبح را در موافقت یا مغایرت با غرض، کمال و سعادت انسان بدانیم آنگاه به اقتضای اغراض ثابت و متغیر، حسن و قبح و به تبع قواعد حقوقی نیز برخی ثابت و برخی متغیر خواهند بود؛ بنابراین برخی از قواعد حقوقی صرف نظر از امرونهی قانون‏گذار دارای مصالح و مفاسد حقیقی هستند و قانون گذار باید باملاحظه آن به وضع قاعده حقوقی مبادرت کند.

درنتیجه می توان گفت قواعد حقوقی قضایایی اعتباری اند و مانند امور حقیقی از وجود خارجی برخوردار نیستند؛ اما همان طور که اشاره شد اعتباریات عملی و ازجمله قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالحی اعتبار می شوند که سنخ آن ها از حیث اعتباری یا حقیقی بودن در ماهیت قضایای حقوقی نقش آفرین است. اگر مصالح صرفاً اموری اعتباری باشند قضایای حقوقی نیز اعتباری محض خواهند بود و اگر مصالح ناظر به نیازها و مصالح حقیقی انسان باشند قواعد حقوقی مبتنی‏بر حقایق خواهند بود. درنهایت با این مبنا قاعده حقوقی عبارت خواهد بود از الزامی که مبتنی‏بر مصالح عمومی و اهداف عقلایی وضع می شود و ملاک حسن و قبح در وضع این قواعد تابعی از سازگاری یا ناسازگاری با مصالح و ضروریات اجتماعی می باشد.[49]

پی نوشت:

[4] . Hanse, kelsen, what is justice, p. 266-287.

[5] . هانس کلسن، اسماعیل نعمت اللهی، نظریه حقوقی ناب،ص 13-78.

[6] . Hanse, Kelsen, General Theory of Law, p.111.

[7].Ibid, p.116 & 406.

[8] . ژوزف رز، علی اکبرسیاپوش، مفهوم نظام حقوقی؛درآمدی بر نظریه نظام حقوقی،ص133.

[9] .Kelsen, General Theory of Law, p.114.

[10]. H. L. A. Hart. The Concept of Law,pp.54

[11]. Joseph Raz, The concept of legal system,p.142

[12]. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, p.14 and p.28.

[13] .شهیدثانی، الروضه البهیه، ج3، ص220.

[14] . محمدباقرصدر،دروس فی علم الأصول، ج1، ص69.

[15] .همان: 147

[16] . شیخ مرتضی انصارى، فرائد الاصول، محشى، ص 199.

[17] . آیت الله احمد مبلغی، مصاحبه حضوری، 94.10.20

[18] .ابوالحسن مرندی، دلائل براهین الفرقان، به نقل از رسائل مشروطیت،ص 198 و 199.

[19] . حسنعلی علی اکبریان، معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر در روایات،ج1 ص62.

[20] . مهدی حائری، آفاق فلسفه، ص126و127.

[21] . ابوالقاسم علیدوست، فقه و عرف، ص328

[22] .عبدالکریم سروش، فقه در ترازو،ص 14-21

[23] . ابوالقاسم علیدوست، همان، ص337.

[24] .محمدباقر صدر، همان،ص 689 ؛ میرزای نائینی، تنبیه الامه و تنزیه المله، ص101.

[25] . محمدباقرصدر، اقتصادنا،686 و689

[26]. همان: 689

[27] . محمدباقرصدر، لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران 1426ق،ص17-18

[28] . محمدباقرصدر، لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران،ص17-18.

[29] . همان، اقتصادنا،  ص 379-382 و 684-689 ؛ 

[30] . John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, p.28

[31] .Philip, soper. Legal Theory and The Problem of The definition, pp. 1173-75.

[32] . Aquinas, 1947, Summa Theologica, Q. 91, art. 2, p1333-1353.

[33] .ناصرقربان نیا، قرائت های گوناگون از حقوق طبیعی، فقه و حقوق، تابستان 1383 ، شماره 1، ص40-50.

[34] . Basic Goods.

[35] . Finnis, John. Natural Law and Natural Rights.p. 85.

[36] . Ibid. Fundamentals of Ethics,p. 125

[37] . Ibid. Natural Law and Natural Rights. pp. 59-99.

[38] .Ibid, pp. 33-47, 66.

[39].Braian Bix, natural law: The Modern Tradition. Pp, 61-63.

[40] . ابن سینا، الشفاء، النفس، ص 37 و 184 و ملاصدرا، شواهدالربوبیه، ص 119-202

[41] .محمدحسین طباطبائی، نهایه الحکمه، ص229.

[42] . محمدباقر صدر ، دروس فی علم الاصول،ج4 ص 168.

[43] . محمدتقی حکیم، الأصول العامه للفقه المقارن، ص199.

[44] . محمود هاشمی، بحوث فی علم الاصول، ج4 ص233.

[45] .محمدحسین طباطبائی، حاشیه الکفایه، ج2 ص 206.

[46] . همان، ج1 ص112و113؛  اصول فلسفه و روش رئالیسم، ج2 ص171و172.

[47] .محمدرضامظفر، اصول فقه، ج 1، صص 159- 161 ؛ محمدتقی حکیم، الاصول العامه للفقه المقارن، ص 269.

[48] .محمدحسین طباطبائی، ترجمه المیزان، ج‏16، ص 373

[49] . همان، ج5 ص 9-13 و ج1 ص 368-380.

مراجع

فارسی

-   ابدالی، مهرداد. درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه های حقوقی، تهران، مجد،1393.

-   ابن سینا، الشفاء، قم، مکتبه آیت الله مرعشی نجفی، 1404 ق.

-   آربلاستر، آنتونى. مخبر، عباس. لیبرالیسم غرب، تهران، مرکز،1391.

-   تروپه، میشل. فلسفه حقوق، تهران، نشر آگه، 1386.

-   جعفری لنگرودی، محمدجعفر. مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1378.

-   ___________ نسبت دین و دنیا؛ بررسی و نقد نظریه سکولاریسم، قم، اسراء،1391.

-   حائری، مهدی. آفاق فلسفه، تهران، انتشارات فروزان،1379.

-   ___________ کاوش های عقل عملی، تهران، موسسه پژوهشی حکمت و فلسفه ایران،1384.

-   حکیم، محمدتقی. الأصول العامه للفقه المقارن، بیروت، مؤسسه آل النبی، 1979.

-   خسروپناه، عبدالحسین، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، تهران، دانش و اندیشه معاصر،1380.

-   راسخ، محمد. حق و مصلحت، تهران، انتشارات طرحی نو، 1387.

-   رز، ژوزف. سیاپوش، علی اکبر. مفهوم نظام حقوقی؛ درآمدی بر نظریه نظام حقوقی، تهران، نشر دانش،1394.

-   ریموند، وکس. فلسفه حقوق مختصر و مفید، ترجمۀ دکتر باقر انصاری و مسلم آقایی، تهران، جنگل، 1382.

-   سروش، عبدالکریم. دانش و ارزش، تهران، یاران،‏ 1361.

-   ______________ فقه در ترازو، مجله کیان، شماره 46،1378

-   سوزنچی، حسین.  معنا، امکان و راهکارهای تحقق علم دینی، تهران، پژوهشکده مطالعات فرهنگی و اجتماعی 1389.

-   صرامی، سیف الله. فقه و قانون، مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، 1392.

-   طباطبائی، محمدحسین. اصول فلسفه و روش رئالیسم، تهران، صدرا،1392.

-   _________________ بررسی های اسلامی، قم، بوستان کتاب،1387.

-   _________________ حاشیه الکفایه، قم، بنیاد علمی فکری علامه طباطبائی، بی تا.

-   _________________نهایه الحکمه،، قم، انتشارات اسلامی، 1430.

-   _________________ترجمه المیزان، قم، انتشارات اسلامی،1374.

-   علی اکبریان، حسنعلی. معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر در روایات: معیارهای ثابت، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1387

-   علیدوست، ابوالقاسم. فقه و عرف، قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1388.

-   _______________ فقه و مقاصد شریعت، فقه اهل البیت، بهار 1384، شماره 41.

-   قربان نیا، ناصر. قرائت های گوناگون از حقوق طبیعی، فقه و حقوق، شماره 1، تابستان 1383.

-   کاتوزیان، امیر ناصر. فلسفه حقوق، تهران، سهامی انتشار، 1385.

-   کلسن، هانس. نعمت‏الهی، اسماعیل. نظریه حقوقی ناب، قم، پژوهشکده حوزه و دانشگاه، 1391.

-   مرندی، ابوالحسن. دلائل براهین الفرقان، به نقل از رسائل مشروطیت، تهران، کویر،1374.

-   مطهری، مرتضی. اسلام و مقتضیات زمان، تهران، صدرا،1380.

-   ____________ مجموعه آثار، تهران، صدرا، 1377.

-   ____________ نظام حقوق زن در اسلام، صدرا،1384.

-   مظفر، محمدرضا. اصول فقه، قم، انتشارات اسلامی، 1430.

-   مکارم شیرازی، ناصر. بحوث فقهیه هامه، قم مدرسه الامام علی بن ابی طالب،1422 ق،

-   ملاصدرا، الشواهدالربوبیه فی المناهج السلوکیه، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، 1360.

-   ن.آر.پولانراس، نجادعلی الماسی، واقعیت و حقوق، دانشگاه ملی، بی تا.

-   نائینی، محمدحسین. تنبیه الامه و تنزیه المله، تصحیح و تقدیم: سیدجواد ورعی، قم: بوستان کتاب قم، 1388

-   هارت، هربرت. راسخ، محمد. مفهوم قانون، نشرنی،1390.

-   هاشمی شاهرودی، محمود. بحوث فی علم الاصول، قم. مرکز غدیر، 1417،

عربی

-   الزحیلی، وهبه. الفقه الاسلامی و ادلته، بیروت، درالفکر، 1118 ق.

-   بورکاب، محمد احمد. المصالح المرسله و اثرها فی مرونه الفقه الاسلامی، بیروت، دار البحوث،1994 م.

-   صدر، محمدباقر. اقتصادنا، خراسان، دفتر تبلیغات اسلامى،1417

-   ____________ دروس فی علم الاصول، بیروت، دارالکتب، 1987

-   ___________ لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران، 1426.

-   غزالی، محمدبن محمد. المستصفی من علم الاصول، به کوشش محمدسلیمان اشقر، تهران، نشر احسان، 1382.

-انگلیسی

-  Aquinas, Thomas, (1947) Summa Theologica, New York: Benziger Bros.

-  Austin, John, (1832) the Province of Jurisprudence Determined, London: John Murray.

-  Bix, Braian H, (2004) natural law: The Modern Tradition, Oxford,

-  Bodenheimer, Edgar,( 1811) Jurisprudence: The philosophy and method of law, Cambridge, Harvard University

-  Finnis, John, (2011) Natural Law and Natural Rights. Oxford.

-  …... (1983) Fundamentals of Ethics, Clarendon Press.

-  Hart, H. L. A. (2012) the Concept of Law, Oxford.

-  Horward davies and david Holdcroft,(1881) Jurisprudence: text and commentary, Butterworths Law.

-  Kelsen, Hans, (1946) General Theory of Law and State, Cambridge.

-  …... (2002) Pure Theory of Law, University of California.

-  …... (1983) what is justice? , University of California.

-  Philip, soper. (1983) Legal Theory and The Problem of The definition, University of Chicago Law Review ‎.

-  Raz, Joseph, (1980) the concept of legal system, An Introduction to the Theory of a Legal System, Oxford

نویسندگان:

شعبان حق پرست: استادیار فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه امام حسین

 کورش کاویانی: دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی

 حامد کهوند: دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی 

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره 21

ادامه دارد...